中央党校在职研究生班远程教学 ·《法学经典著作选读》讲课提纲

1、中央党校在职研究生班远程教学 法学经典著作选读讲课提纲第八讲 法与国家的一般理论 主讲人：中央党校政法部教授 封丽霞一、法与国家的一般理论的主要内容纯粹法学的研究对象是：实在法的一般理论。法的一般理论的主题就是“法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系、以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。” 纯粹法学的特点在于：旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价 。法学研究的是“实际上实这样的法律”，而不是“应当是这样的法律”。 纯粹法学与正义理论、自然法学说和社会学的区别：一门科学必须陈述它的对象实际上是

2、这样的，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定应当或不应当这样；只有把法的理论和正义哲学以至和社会学相区别，才有可能建立一门特定的法律科学。纯粹法学研究的是“实际上是这样的法律”，也即规定“应当如何行为”的规范。纯粹法学是一种实在法的理论。这一理论试图回答法律是什么，它怎么样，而不是它应当怎么样。它是法律科学，而不是法律政治学。法律科学的任务并不是赞成或不赞成他的对象，而是知道和描述对象。的确，法律规范作为应当是什么的规定，构成价值；但法律科学的功能并不是对它的对象的评价，而是不受价值影响的描述。（一）法律与正义将正义和法律等同起来是为一定社会秩序进行辩护的一种倾向，这是一种政治的而不是科

3、学的的倾向。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈，但决不是反对法律应是正义的要求。不能够回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素。纯粹法学作为一门科学之所以不能回答这一问题，因为这一问题是根本不能科学回答的。1、正义是一种主观的、相对的价值判断能为人人都提供幸福的、合乎“正义”的秩序是根本不存在的。最大多数人的最大幸福等问题是不能用理性方法来回答的，它们只能取决于作出决定的人的价值判断。也就是说，这种决定是主观的，相对的，随着作出决定的人的不同而有所不同。 正义的标准和真理的标准一样，与判断次数的多寡无关。 2、正义是人类不能认识的一种理想自然法学说的特征：实在法和自然法的二元论。如果人们

4、能认识自然法学说所断言的绝对的正义秩序，实在法就是多余的，毫无意义的。既然一种正义的社会秩序可以通过自然理性或神的意志加以认识，那么实在法制定者的活动无异是在明亮的太阳照耀下从事人工发光的蠢事。 总之，如果正义能客观地为人所认识，那就不会有实在法，因而也就不会有国家。强制人们过幸福生活当然是不必要的。3、“在法律下”的正义如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就可以包括正义概念。这也就是说，如果某个一般规则，实际上适用于根据内容应该适用的一切场合，它就是“正义”的。反之，如果它适用于这一场合而不适用于另一类似场合，它就是“不正义的”。 这种“合法性”意义上的正义，同实在法的内容无关它是有关

5、实在法适用的一个特征。 “正义”的意义就是忠实地适用实在秩序以保持其存在。它是“在法律下”的正义。 4、凯尔森的正义观相对主义的正义论 “我的确不知道，也不能说什么是正义，人类渴望的正义是什么。我必须老老实实的接受一种相对的正义，因而我也只能说对我来说的正义。由于科学是我的职业，所以在我生活中最重要的东西，正义，对我来说就是这样一种社会秩序，在它的保护下，对真理的追求得以加强。因而，我的正义就是自由的正义，和平的正义，民主的正义-容忍的正义。凯尔森”（二）法律与法律规范法是人的行为的一种秩序；法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。并不意味着从道德上来判断它是好的还是坏

6、的；法区别于道德、宗教的标准；法是一种强制秩序；法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是一个目的；社会有组织的认可或制裁（先验、超人）；使用武力的垄断。1、法律规范一个非个人的、无名的命令，就是规范 。“应当”与“现实”的区别是根本的。 规范的含义仅指它规定人们“应当如何行为”，而不是指人们“实际上如何行为” 。纯粹法学和社会法学的区别就在于前者研究的对象是人们应当如何行为的规范现实，后者研究的是人们实际上如何行为的自然现实。这所讲的“应当”和“现实”的区别，对凯尔森的纯粹法学来说，的确可以说是“根本”的，因为他的全部学说是以这一公式作为支柱的。 2、法的“效力”与“实效”效力是法律的特征，实

7、效是人们实际行为的特征：（1）法律效力，就是“法律规范”的特殊存在。说一个规范有效力就是说它是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。（2）法律实效，是指人们实际上就像法律规范所规定的应当那样行为而行为，法律规范实际上被适用和服从。（三）法律规范体系一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序，或法律规范体系。效力的理由：基本规范（宪法）一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为基本规范。凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系和一个秩序。这一基本规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个体系或秩序的不同规范之间的纽带。一个规范是否属

8、于某一规范体系或秩序，标准就是它是否从这一体系或秩序的基本规范中引出其效力。 静态与动态的规范体系之分：静态的规范体系（道德规范）这一体系的规范之所以有效力，是由于它的所有的特殊规范以及基本规范的内容具有一种不证自明的效力，即可以通过智力活动，通过从一般到特殊的逻辑推理而引出效力。（这些规范是由于它们的固有魅力而有效力）动态的规范体系（实在法）这一体系的规范之所以有效力，是通过一种特殊的意志行为创立的，即每一特殊规范是由另一更高的规范，最终由基本规范规定的方式所创立的。基本规范仅建立了一定的权威，后者又依次把创立规范的权力授予其他权威。一个动态的规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰的、层层委托

9、、层层授权的规范等级体系，从而也就构成了规范秩序的统一化。基本规范不是由法律创立机关以法律程序建立的。它之所以有效力，并不是因为它像实在法律规范那样，由法律行为在一定方式下创立；而是因为它是被假定有效力的；而它之所以被假定有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为。规范体系的结构（规范等级体系）：法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一个平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。 一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为另一个更高的规范所决定，而这以一个最高的规范即基础规范为终点。这就构成了法律秩序的统一体。高级规范与低级规范：

10、 规定另一规范的创立的是高级规范；根据这一规范而被创立的是低级规范。除了基本规范是最高规范以及处于规范体系最低层次规范外，其他处于中间层次的规范都既是高级规范又是低级规范。 法律秩序的不同层次：宪法：国内法的最高一级 一般规范：制定法、习惯法（以宪法为基础） 个别规范：司法判决、行政文件（在一般规范基础上，通过司法行为而创造） 一国的法律秩序就是由以基础规范作为最高法律渊源的宪法、一般规范和个别规范所构成的一个规范等级体系。 不同层次规范之间的冲突：高级规范与低级规范之间的冲突司法判决与其适用的一般规范之间不一致上级法院的司法审查与纠正法律与宪法之间不一致违宪法律是没有效力的。这是一个没有意义

11、的陈述，因为一个没有效力的法律根本就不是法律。一个无效力的规范是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。一个法律的效力的惟一理由就是它曾在宪法所规定的方式下创立。法律秩序的统一体决不会因法律体系中的一个高级规范与一个低级规范之间的任何矛盾而受到危害。“违宪”法律的废除：审查一个法律是否合乎宪法，以及如果根据那一机关的意见，它是“违宪”的，就将它废除。可能有一个专为这一目的而成立的特殊机关。特殊的法院，所谓“宪法法院”（凯尔森模式）普通法院，所谓“司法审查”进行监督的机关可以有能力完全取消“违宪”法律，以至该法律就不能再由任何其他机关所适用。凯尔森法律规范学说与传统法律理论的比较：凯尔森将法律规

12、范分为一般规范和个别规范，而在传统的法律理论中，法律只是一般规范，即普遍、反复适用的规范，而不是仅对特定人或仅适用一次的。 凯尔森还认为，传统法律理论所划分的实体法和程序法两种规范实际上是不能分开的，它们的有机结合才构成法律。 （四）国家理论法律与国家的一元论；作为一种社会秩序的国家和法律必须是同一的；国家作为国内法律秩序的人格化；国家是由国内（与国际相对称）法律秩序所创立的共同体。国家作为一个法人，是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而也就显然是国内法律秩序问题。对法律与国家二元论的批判： 1、国家的政府形式：民主与专制政府形式的区分标准：宪法调整法

13、律秩序创造的方式（通过决定立法机关与程序而调整一般法律规范的创造）政府形式的两种宪法类型：民主、专制民主，意味着在国家的法律秩序中所代表的那个意志等同于国民的意志。民主的对立面就是专制的束缚。在那里，国民被排除在法律秩序创造之外，秩序和他们的意志之间的协调是毫无保证的。 在政治现实中，完全符合某一理想类型的宪法是没有的。每个国家都代表了两种类型因素的一个混合，所以某些共同体较接近这一极端，而某些共同体则较接近另一极端。如果一个国家的组织中民主原则占优势，这个国家就称为民主国家；如果专制原则占优势，便称为专制国家。2、国家的组织形式：集权与分权作为关于领土划分的国家组织形式的集权与分权，显然应该

14、被理解为法律秩序的两种类型。集权的法律秩序是一个法律秩序的所有规范在其伸及的全部领土内都是有效的，即它的所有规范都具有同样的空间效力范围。分权的法律秩序则是由具有不同空间效力范围的规范组成的。其中某些规范对全部领土有效，而其他规范只是对该领土的某一部分有效，对全部领土有效的规范称为中央规范，而只对某一部分领土有效的规范称为分散的或地方的规范。 3、最低限度的集权与最高限度的分权整个的或全部的集权，以及整个的或全部的分权都只是理想的两极。法律共同体要有最低限度的集权和最高限度的分权，否则就会趋于瓦解。凯尔森认为，至少一个规范，即基础规范，一定是一个通过中央集权立法产生的法律规范，即中央规范，一定

15、是对全部领土都有效的。否则，这就不是一个单一法律秩序的领土的了，那么也就不能讲分权是同一法律秩序的领土划分了。凯尔森总结到，“实在法只知道有部分的集权和分权。”言下之意，任何一个国家的立法权总是由中央集权和地方分权共同构成，集权与分权的程度只是具有相对意义上的区别而已。4、政府形式与集权分权一个国家的政体形式与立法的集权分权存在着深刻的内在关联。 民主被认为是一种“创造规范的分权方法”。民主要求在法律秩序中表达的一般意志和从属该秩序的个人的意志之间有最大限度的符合。专制是“创造规范的集权方法” 。专制国家显示了一种对静态集权的自然偏好。 单一国只是在分权的程度上有别于联邦国。邦联，也只是由于较高程度的分权才有别于联邦。在分权的天平上，联邦处于单一国和邦联之间。联邦体现了一个国内法律共同体能够容许的分权程度，邦联体现了一个国际