第七章 索赔、不可抗力、仲裁

1、一、争议的含义及其原因：（一）含义指交易的一方认为另一方没有全部或部分履行合同规定的责任所引起的业务纠纷。卖方违约买方违约均有违约（二）原因双方国家法律和惯例不一致条款规定不明确，解释不一致发生不可抗力，对其结果解释不一致买方的责任卖方的责任实质问题：是否构成违约，对违约的事实有争议，对违约的责任和后果有不同的看法（三）解决方式（1）友好协商（2）调解（3）仲裁（4）司法诉讼二、含义索赔：受损方向违约方提出的赔偿要求。理赔：违约方受理受损方提出的索赔要求。二、索赔的权利与违约的法律责任（一）一方违约，遭受损失一方有权提出索赔，违约一方要承担损害赔偿责任。（二）索赔期限（复验期限）（三）索赔依据

2、（买卖合同）（四）违约性质划分：不同性质的违约承担不同的责任例：英国例：公约卖方违约卖方违约1 1、卖方不交货、卖方不交货2 2、卖方不及时交货、卖方不及时交货3 3、所交货物与合同不符、所交货物与合同不符买方违约买方违约1 1、不支付货款或不、不支付货款或不按期支付按期支付2 2、不接收货物或单据、不接收货物或单据英国法律规定（1）违反要件（2）违反担保何谓要件，英国法律中没何谓要件，英国法律中没有明确规定，需要根据每有明确规定，需要根据每一份一份“合同所做的解释合同所做的解释”来判断，法院对于具体条来判断，法院对于具体条款的解释有很大任意性。款的解释有很大任意性。但一般认为与商品有关的但一

3、般认为与商品有关的品质、数量和交货期等条品质、数量和交货期等条件属于要件。件属于要件。法律后果：是否可以解法律后果：是否可以解除合同？除合同？根本性违约和根本性违约和非根本性违约非根本性违约“一方当事人违反合同的结果，如一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，致使实使另一方当事人蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期际上剥夺了他根据合同规定有权期望得到的东西，即为根本违反合同。望得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而且除非违反合同的一方并不预知而且一个等同资格、通情达理的人处于一个等同资格、通情达理的人处于同样情况中没有理由会发生这种结同样情况中没有理由

4、会发生这种结果果”。 一般受益人没有发货、以假一般受益人没有发货、以假冒真等，均属于根本违约的范围。冒真等，均属于根本违约的范围。法律后果：根本性违约违约法律后果：根本性违约违约可以解除合同；非根本性违可以解除合同；非根本性违约约不能解除合同不能解除合同三、违约的补救措施对对卖方违约卖方违约的补救措的补救措施施/ 对对买方违约买方违约的补的补救措施救措施表现形式表现形式主要补救方法主要补救方法2.2.损害赔偿损害赔偿3. 3. 解除合同解除合同四、四、处理索处理索赔和理赔的赔和理赔的注意问题注意问题1、索赔时（1 1）查明事实）查明事实 （2 2）确定索赔项目）确定索赔项目 和金额和金额（3

5、3）制定索赔方案）制定索赔方案 （4 4）及时提出）及时提出（5 5）吸取教训）吸取教训2、理赔时（1 1）审核合法性）审核合法性（2 2）分清责任）分清责任（3 3）确定损失和）确定损失和赔付办法赔付办法一、含义和特征一、含义和特征一）含义：合同签定后，非当事人任何一方的过失或疏忽，而是由于发生了当事人在订立合同时无法预见、无法预防、无法避免和无法克服的意外事故，以致不能履行合同或部分履行合同，遭受意外事故的一方可以适当变更合同或解除合同，而免负赔偿责任。注：不同国家的叫法和含义并不统一。英美法系：合同落空。大陆法系：情势变迁（二）特征1、在签约后发生2、不是由于一方当事人的过失或疏忽造成的

6、3、是当事人所不能预见、无法避免和无法克服的，发生之后是不可控制的二、法律后果二、法律后果及处理原则及处理原则三、不可抗力的通知按照国际惯例，当发生不可抗力影响合同履行时，当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并在通知中提出处理的意见，对此，公约第79条第4款明确规定不履行义务的一方必不履行义务的一方必须将障碍及其对他履须将障碍及其对他履行义务能力的影响通行义务能力的影响通知另一方。如果该项知另一方。如果该项通知在不履行义务的通知在不履行义务的一方已知道或理应知一方已知道或理应知道此一障碍后一段合道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一理时间内仍未为另一方收到，则他对由于方收到，则他对由于另

7、一方未收到通知而另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿造成的损害应负赔偿责任。责任。四、不可抗力的证明国际贸易中，当一方援引不可抗力要求免责时，都必须向对方提交证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，由中国国际贸易促进委员会或设在口岸的分会出具。五、不可抗力条款1 1对不可抗力范围的限定对不可抗力范围的限定2 2规定不可抗力范围的方规定不可抗力范围的方式：式：概括概括/ /列举列举/ /综合综合3 3发生不可抗力事故后的发生不可抗力事故后的处理方法处理方法一、含义指对外经济贸易仲裁，它是指由买卖双方在争议发生之前或在争议发生之后，达成书面协议，自愿

8、将他们之间友好协商不能解决的争议交给双方同意的第三方进行裁决，以解决争议的一种方式。二、特点1、当事人自愿2、事先签订仲裁协议3、程序简单，快速、费用低4、结果具有终局性三、三、仲裁协仲裁协议的形式和议的形式和作用作用（一）形式争议发生前争议发生前/ /后订立后订立（二）作用1、争议以仲裁解决，双方受到协议约束2、排除法院管辖权3、仲裁机构取得管辖权四、仲裁条款的内容1、仲裁地点通常有：本国通常有：本国/ /对方对方国家国家/ /第三国第三国2、仲裁机构临时机构和常设机构临时机构和常设机构3、仲裁规则4、仲裁裁决的效力终局性的（如向法院终局性的（如向法院提出异议，一般仅限提出异议，一般仅限于程序方面）于程序方面）5、费用承担注：仲裁条款一定要具体。注：仲裁条款一定要具体。例：一切因执行本合同引起的争议，例：一切因执行本合同引起的争议，均应由双方友好协商解决。如协商不均应由双方友好协商解决。如协商不能解决，则应提交仲裁，仲裁在中国能解决，则应提交仲裁，仲裁在中国进行。提交上海中国国际贸易促进委进行。提交上海中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，按照其仲员会对外贸易仲裁委员会，按照其仲裁规则进行仲裁。该仲裁委员会的裁裁规则进行仲裁。该仲裁委员会的裁决为终局性的，对双方均有约束力，决为终局性的，对双方