讲座国际商法绪论第一章第一及第二节新板

1、国际商法第一讲国际贸易法李巍绪论一,国际贸易法的概念和范围（一）国际贸易是国家间（实质是跨关境的）有形商品和无形商品的交易活动。国际贸易的范围包括国际货物贸易、国际服务贸易和国际知识产权交易。国际贸易的重要性：，增强综合国力，提高生活水平，促进国际合作 资料： 2008年中国货物进出口总额2万亿美元,世界第二. 截止2009年，中国政府持有美国政府债券近6000亿美元，是最大债权人，（其中很多是次级抵押贷款证券） 2008年，中国实际利用外资（FDI）826亿美元接近美国。过去15年年均500亿美元。 2008年，中国外汇储备1.8万亿美元，超过日本，居世界第一。人民币信用卡在港澳新泰韩使用，

2、在台湾成黑市热炒货币。境内居民外汇实行年度总额管理每人20000美元/年 目前中国已成为世界第3大经济体，仅次于美，日 （二）国际贸易法 是调整国际贸易的法律规范的总和。从结构看，国际贸易法分为两部分：，交易法调整平等主体之间的法律关系私法任意法当事人意思自治（如），管理法调整不平等主体之间的法律关系公法强行法公共秩序保留（如法）(三)国际贸易法（交易法）的内容和范围 国际货物买卖合同法 国际货物运输法 国际货运保险法 国际贸易支付法 具体交易中上述法律的运用订立合同(买卖法)备货(买卖法)运货(运输法,保险法)支付(支付的法律)二，国际贸易法的渊源国际条约.国际惯例国内立法国际组织决议法的渊

3、源是法的形式，是法院据以裁判案件的文件依据。三，国际贸易法与其他部门法关系（一）与国际商法关系国际贸易法是以国际货物买卖为核心形成的法律制度，是商法国际化的产物。随着世纪国际商事统一法的出现而产生，与国际商法既有联系又有区别。国际贸易法中的交易法部分属于国际商法范围，但它不包含传统商法中的公司法等；而国际贸易法中的政府管理贸易的法律也是国际商法所不涵盖的。（二）与国际经济法关系 四,参考资料及网络资源施密托夫:出口贸易国际贸易法律与实务对外贸易教育出版社,85年版.杨良宜著:,政法社,99年版Michael Beidge著,林一飞译,法律社,04年1月版.Ray August著高教社,02年版

4、.王传丽,法律社,05年第3版.李巍,法律社,02年版. 理查德-谢弗等著,邹建华译,人民邮电社,03年版./uncitral/zh/case-law/digests/cisg.html第一章国际货物销售的法律与惯例 第一节调整国际货物销售的法律 一、国内立法 1民法法系 2普通法系 英国1893年货物买卖法（SGA） 美国统一商法典（UCC） 国内法用于解决国际争议的方式民法，商法判例法，制定法直接适用间接适用二, 国际公约-1980年联合国国际货物销售

5、合同公约(CISG)(一)公约的形成和基本特点1，形成-两个海牙公约国际货物买卖统一法公约(ULIS ）国际 货物销售合同成立统一法公约(ULF)2，公约的特点1) 是任意性的开放性的国际统一实体法，除由法院在符合条件时依法适用外，可由当事人自主选择适用。2）是具有全球范围知晓度和可获得性的国际法，主要的关于公约研究资料、判例可以在网络获得，当事人选择适用公约不需要证明。3）公约的国际性、中立性、法律调整针对性，与当事人销售合同有更直接联系，使当事人容易达成适用的协议 (二)公约适用范围1,公约适用主体,销售合同“国际性”标准“营业地”标准 公约第1条第1款规定：本公约适用于营业地分处不同国家

6、的当事人之间订立的货物销售合同。 如果：a.这些国家是缔约国；或b.如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 第3款规定，在确定本公约适用范围时，当事人的国籍或合同的民、商性质不予考虑。 结论：1) 公约适用于国际货物销售合同。2）公约以“营业地”标准认定国际销售合同。当事人国籍相同，营业地位于不同缔约国家，可适用公约 ；反之，国籍不同，而营业地位于相同国家，公约不适用。 2，公约的直接适用、间接适用、选择适用 1）直接适用：即自动适用，根据第1条1款a项，如果当事人所在国是缔约国，并且他们没有按意思自治原则明示默示地排除适用公约，公约应自动适用。 2）间接适用：根据b项，如果当事人一方或双

7、方不是缔约国，并且合同没有规定准据法，而国际私法规则指向某缔约国法律，此时，合同应适用公约。 3）公约可以经当事人选择而适用于他们的合同。当事人选择某一缔约国法律时也会导致适用公约（公约是缔约国法律一部分） 3，当事人意思自治，根据第6条，缔约国的当事人可以明示或默示排除适用公约，也可以减损本公约某些规定或改变其效力。（既可整体排除，也可部分排除，也可改变某条款），公约不涉及的法律问题（第条）)公约涉及的法律问题（条）)不涉及合同条款及惯例效力)不涉及合同对所出售货物所有权的影响)不适用卖方对所售货物造成的人身伤亡责任所有权争议与合同争议相互交织的 案例卖方马来西亚买方印度公司棕榈油日本船公司

8、香港公司中国北方公司印度保险公司买卖运输买卖保险求偿买卖物权请求争议，公约不适用的货物销售合同）货物销售合同含义：是按合同和公约规定卖方交付货物和单据转移所有权，买方支付价款收取货物的合同（30，53条）尚待制造的货物销售合同视为货物销售合同，但公约不适用于买方提供制造货物所需大部分原材料的合同(实质是将公约适用于定制物custom-made)）不适用于供货方的绝大部分义务是提供劳物或服务的合同(实质是将公约适用于卖方提供一定服务的合同)，公约不适用的货物销售）货物的含义）公约不适用于： 供私人和家人使用的货物销售（除非卖方不明知） 拍卖销售 股票、证券、票据、货币的销售 根据法律执行令状的销

9、售 船舶、飞机、气垫船的销售 电力销售（三）中国加入公约时所做保留1，对公约第11条关于销售合同可以不采取 书面形式规定的保留。后果是我国当事人因合同形式问题引起的关于合同是否成立的争议不适用公约。而适用相应准据法。2，对公约第1条1款b项关于公约间接适用规定的保留。后果是与中国当事人签定合同的外国当事人所 在国如是非缔约国，即使根据国际私法规则决定适用中国法，也只能适用中国国内法，不适用公约。涉及我国当事人的国际货物销售合同适用公约的条件是，要求外方也是 缔约国。（四）公约的统一解释和统一适用，问题的提出，立法的统一没能实现公约提出的“采用货物销售统一法，减少国际贸易障碍”的目标；国内法的解

10、释模式的不适用性。2，贸易法委员会为公约统一适用采取的措施）立法上采取通用的平易的语言）在公约文本中规定统一解释和适用原则）发展公约判例法制度（贸易法委员会公约判例法摘要汇编，CISG-AC意见） 3,解释和适用公约的原则(公约7.1条)1)考虑公约的国际性,即用自主方法而不是国家主义方法理解公约,避免受国内法制度框架影响。2）促进公约统一适用，即应考虑别国类似案件判决。3）考虑在国际贸易中遵守诚信 的需要，即法官在裁判时善意解释公约，公平处理案件；交易方应诚实守信。 4,解释公约的方法:字面解释;历史解释;比较法和判例法方法。 5，填补法律空白的方法（第7.2条) 1）法律的内部空白和外部空

11、白 前者是属于该法调整范围而因某种原因该法没有规定的事项；后者是法律争议涉及到的那些本来不属于该法调整范围的事项，这类事项应由相应的国内法调整。 2）公约第7.2条用于调整内部空白 凡公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则解决(内部类推);在没有一般原则时按照国际私法规定适用的法律来解决（外部类推）。 例：1988年，阿根廷M公司(卖方)与德国A公司(买方)签定一木碳销售合同.价格条件为FOB布伊诺斯艾丽斯.1989年卖方履行后,买方以货物与合同不符(水分超标)为由拒绝付款。1994年，卖方在“布”市起诉买方。阿根廷在公约生效时已是缔约国，德国于94年加入公约。问题

12、：1，设当事人在合同中没有规定法律适用，该案应否适用公约？2，设该案适用了公约，但法庭认为“公约没有任何决定货物质量程序的一般原则”，决定适用国内法确定货物质量是否与合同相符，拒绝采纳买方 提供的证据，这是否正确？第二节,调整国际货物销售的商业惯 例和习惯做法 一,商业惯例、习惯做法的含义及约束力（一）商业惯例1,定义：是在重复行为基础上产生的固定行为规则，被行业人士广泛采用而有约束力。商业惯例的表现形式：规范性、非规范性。 商业惯例的效力有主观论和客观论，前者认为惯例的效力来源于当事人明示默示地同意; 后者认为惯例效力源于客观上的法律规定。3,公约第9条是两者的结合:第9条1款规定，当事人已

13、经同意的任何惯例对双方当事人有约束力。“任何惯例”说明可以不是规范化的,这体现了惯例效力来源的主观论。当事人同意的惯例有并入和作为准据法适用两种方式。 第9条2款规定，当事人应视为已经默示地同意对他们的合同或合同订立适用双方已经知道或理应知道的惯例。此惯例在国际贸易中为特定交易所涉同类合同的当事人广泛知道和惯常遵守。这是规范化惯例，其效力源于客观论。 认为存在对当事人有约束的客观性惯例的一方负举证责任,证明: 1)当事人知道或作为与之处于相同地位的合理的人应该知道这一惯例。 2)该惯例具有国际范围的普遍性(不是仅仅在某一国家或地区知道),是国际贸易中广泛知道和惯常遵守。 3)应属于规范化的(被

14、固定)。 注意两种惯例适用的不同： 1)客观性惯例的效力来源于客观的法律规定,而主观性惯例的效力来源于当事人明示或默示的同意。 2)公约对客观性惯例提出较严格规范要求，而主观性惯例没有严格规范化要求。 3）客观性惯例只能“适用于”当事人合同或合同订立，而主观性惯例既可适用于合同；也可并入合同。 二，习惯做法 1，定义 是先前交易过程中重复出现的行为，用以解释他们的意图和其他行为。先前的行为需有重复频率,如果因此构成当事人之间确立的习惯做法则对他们有约束力。除非当事人明确及时反对被重复的行为,否则变成据以做出一定行为或要求他人做出行为的权利。 2，习惯做法与惯例的区别 1）效力来源不同 2）约束

15、范围不同 3）规范性不同例：卖方是石油产品批发商,依据一份长期合同向买方炼油厂供应汽油。由卖方提供的合同草案规定“输入运油车的油品数量依据车上加油机的仪表显示计算（按净加仑计算）。买方收到合同草案后在上批改为“按毛加仑计算”（汽油随温度升降而胀缩，高于华氏60度，买方实际装运的汽油少于仪表显示数量）合同履行了5个多月，每次交易后卖方在发票上都以净加仑计算数量，而买方都按毛加仑付款，总交易达200万加仑，其间产生5000美元差额。后因油价上涨，卖方起诉要求买方偿还欠款和解约。 二，国际商会国际贸易术语解释通则 国际商会制定的国际贸易术语解释通则和罗马国际统一私法协会制定的国际商事合同通则（UNI

16、DROIT PRINCIPLES）是主要的调整国际商事的规范化惯例。 （一）通则（INCOTERMS）的制定、宗旨、调整范围 2000版通则对90版的修改： FAS由卖方办理出口手续 DEQ由买方办理进口手续 明确FCA条件卖方交货、装货义务（二）通则的性质、分类 1，性质属于规范化商业惯例，可经当事人采用及公约适用生效。 2，基本分类 总体看，通则按卖方承担义务大小，将13个贸易术语分为E、F、C、D四组，其中 EXWORK术语为卖方承担义务最小 DDP术语为卖方承担义务最大 后三组内的各贸易术语也按卖方义务，由小到大排列贸易术语整体状况1）E组（装运地实际交货） EXWorks，工厂交货-

17、指定地点2）F组（主运费未付装运地交货） FCA，货交承运人-指定地点 FAS，船边交货-指定装运港 FOB，船上交货-指定装运港3）C组（主运费已付装运地象征性交货） CFR，成本加运费-指定目的港 CIF，成本、保险费加运费-指定目的港 CPT， 运费付至-指定目的地 CIP，运费和保险费付至-指定目的地4）D组（到达地实际交货）DAF，边境交货-指定地点DES，目的港船上交货-指定目的港DEQ，目的港码头交货-指定目的港DDU，未完税交货-指定目的地DDP，完税后交货-指定目的地 3,几种特殊分类 1）装运合同与到货合同 按交货地点及风险转移地点的不同，C 组、 F组为装运合同，D组为到

18、货合同。2）适于海运与适于各种运输方式的合同这是按贸易术语适用的运输方式所做分类 以下贸易术语仅适用于海运和内河运输 FAS CFR DES FOB CIF DEQ 以下贸易术语适用于包括海运的各种运输方式 EXWorks CPT DAF FCA CIP DDP DDU3）实际交货与象征性交货这是国际货物销售特有分类 C组的4个贸易术语是象征性交货，其中CIF最典型。F组术语是否属于象征性交货有不同观点。 实际交货与象征性交货区别是：1）完成交货的标志不同，前者是卖方将货物实际交买 方控制时；后者是将代表货物单据交买方控制时。2）付款时间不同，除非合同另有规定，前者凭实际交货本身付款；后者凭交

19、单付款。结论： 1）象征性交货的提法起源于英国法和英国法律学说，并被视为国际惯例，但效力不强，根本依据是合同和相应准据法。 2）象征性交货发生在以单据为购买目的的交易中，特别是连环交易中，C组以外的其他术语很难适于这交易。 3）并非采用C组术语的交易都是象征性交货，要看买方购买目的是单据还是货物本身。 北京XX公司（买方)诉香港实业公司案 当事人双方于1989年24/8订约由卖方香港公司售予买方杜邦产钛白粉54吨，C&F新港3400USD/吨。买方依约开立了L/C，卖方依约发运了货物并到港。但由于卖方不能提供信用证要求的原产地证书，合同履行受阻，买方不能通过信用证取得提单 提取货物，卖

20、方不能取得货款。买方提起仲裁要求损害赔偿。卖方认为货物完全合格，第三方文件可证明货物是杜邦产品，买方拒绝卖方要求开立可转让L/C，和提供第三方证书，真实原因是货物行情下跌。 裁决：合同要求提供原产地证书，本合同是C&F条件，L/C付款，卖方履行交货义务是象征性交货，单据交货。根据国际惯例，在此交易条件下，卖方交单与买方付款是对流条件，由于卖方提交了不符单据，买方有权拒收单据，拒付货款。由于被诉人卖方行为导致无法实现交货义务。但是申诉人也没有采取合理补救措施。被诉人应赔偿保险费开征费1095美元，其他要求(利润赔偿)不支持。（裁决认为买方有权拒绝付款，这意味合同解除）（三）贸易术语规定的

21、核心义务1，通关手续，除EXW、DDP外，所有其他术语都是卖方办出口手续，买方办进口手续。2，订立运输合同支付运费，除另有约定，C组、D组由卖方担此义务，E组、F组由买方担此义务。3，保险，除CIF、CIP明确规定由卖方办保险外，其他术语没规定哪方担此义务，但买方或卖方为其利益应办保险。 4，交货地点（风险转移地点） 5，通知义务。 6，适合的运输方式。(四)当事人合同条款与贸易术语的冲突，贸易术语的性质决定当事人可以通过合同改变所引用的贸易术语的权利义务。但要做消除冲突的安排，否则将引起争议。，此类争议应运用订立合同的技巧和解释合同规范。二,中国对外贸易中常用的贸易术语 (一)FOB-指定装

22、运港(装运港船上交货) 1卖方义务 1)提供符合合同的货物、发票及其单证或相应的电子单证。 2）自负风险及费用取得出口许可证，办理出口手续，交纳出口税费。 3）在规定期限内，按港口习惯将货物交到买方指定的船上。4）给买方关于已按前款规定交货的通知。5)承担货物损坏灭失的风险,直到货物在装运港越过船舷时为止。 2,买方义务 1)支付价款,领受货物,接受卖方提供的交货凭证或电子单证。 2）自负费用和风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口税费。 3）自费订立从指定装运港运输货物的合同。必须给予卖方有关船名、装船地点和要求交货时间的充分通知。 4）承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。 3、特点

23、 1）风险界限是越过船舷。但应注意与变体FOBS和 FOBST的区别。 2）买方负责运输，双方无义务投保，但买方为其利益应投保。3）应注意两个通知。4）卖方应注意失去控制货物。（二）CIF-指定目的港（成本加保险费加运费）1、卖方义务1）提供符合合同的货物、单证或电子单证。2）自负风险和费用办理出口手续，交纳出口税费。3）必须在装运港在约定日期或期限内，将货物交到船上。必须给买方已按规定交货的充分通知。 4）自费订立运输合同交纳运费，将货物按惯常航线运往制定目的港。 5）自费投保，交纳保险费。 6）承担货物在装运港越过船舷以前的风险和费用。 2，买方义务 1）领受货物，支付价款，接受卖方提交的

24、单证或电子单证。 2）自负风险和费用，办理进口手续，交纳进口税费。 3）承担货物在装港越过船舷后的风险和费用。 3、特点 1）是典型的象征性交货，交单即完成交货（英国法认为涉及3阶段交货）。 2）风险界限是越过船舷，与费用界限是2个点。卖方无义务在卸货港交货,即CIF是卖方虽负责办理运输,却不负责到货的交易条件。 3）买卖双方各有两项相互联系又彼此独立的权利义务。卖方应交付合格货物和单据，买方有权拒收货物和单据。 4）货物所有权在买方掌握单据时转移。（1932年华沙牛津规则） （三）CFR-指定目的港（成本加运费） 除卖方无义务投保外，其他与CIF同。 例1：菲律宾买方从阿尔及利亚卖方购进石脑

25、油，CFR条件，装运期为91年20/928/9，合同规定如卖方延迟装运或交货，买方可拒绝付款。16/9日，卖方装船发运。船舶运输经直布罗陀时，经海运当局检测为不适航，不许航行。货物被迫转船续航。买方通知卖方1/10日为交货最后期限，而货物11月到达菲一目的港。买方以卖方延迟交货和运输发生不可抗力为由主张免除合同义务拒绝付货款。卖方亏本出售货物并向买方索赔。问题：买方主张是否成立？谁应对货物延迟到港负责？ 例2：卖方以CIF条件将食糖从菲律宾运往纽约，合同规定“货物运抵美国东部习惯上安全的卸港”。在货物运抵前，美国对食糖实行进口配额，这批食糖没获准进口，存放在海关仓库。买方拒收单据，卖方索赔，买

26、方称：合同关于交货的规定使该合同变成目的地交货合同，卖方没有交货买方无义务付款。问题：1，该合同是否CIF合同？2，买方可否免除合同义务？ 例3：美国K公司出售给委内瑞拉N公司700台电视机，价格条件是CIF马拉开波，合同规定买方可在卖出货物后付款。K公司将货物交给佛州的运输代理M公司，取得货运单据，此后，货物在M公司手中被盗。K公司还未办保险。K公司起诉M公司及承运人，M公司认为货物风险已转移买方，K卖方不是合格原告。问题：1，此案是否CIF合同？卖方是否应承担货物丢失风险？2，如改为CIP条件结果如何？3，在CPT条件下结果如何？ 澳大利亚卖方向韩国买方出售散装大麦，条件是FOB维多利亚港

27、，合同规定买方指定船舶必须符合澳港口限制规定。后买方派谴的N轮因不符合澳港口吃水限制规定而遭卖方拒绝，不能装船。谁应承担损失后果？ 例:一CFR货物买卖合同中有一“交货条款”规定，“船舶应在3月153月30日（1986）到达”，货物被装在WISE轮上，在运输中被伊拉克火箭摧毁。买方争辩，既然卖方没能在约定时间交货，风险由卖方负担，买方拒绝付款。该案如何处理？(四)推广应用三个新的贸易术语 自90年通则起产生新的术语以适应新的集装箱运输业. FCA货交承运人(指定地点)_FOB CIP运费保险费付至(指定目的地)_CIF CPT运费付至(指定目的地)_CFR新术语特点: 1,与传统3个贸易术语对

28、应. 2,新术语适于包括海运的各种 运输方式 3,交货地点新术语为内陆货交承运人 4,风险界限是货交承运人 5,可使用的单据不限于已装船提单,还包括多式联运单据等三，国际商事合同的法律冲突与法律适用（一）调整国际商事合同的法律冲突 法律冲突是指与一个国际合同有联系的（属人法或属地法连系）两个或两个以上国家的法律就解决该合同争议有不同法律规定而发生法律适用的冲突。1，发生在2个以上国家法律之间（国家是广义）2，基于一个国际商事合同3，调整该合同的不同国家法律有不同规定 （二）国际商事合同的法律适用 1、概念：国际商事合同的法律适用（法律选择）是指受理国际商事合同争议案的法院，在与合同有联系的两个

29、或以上国家法律发生冲突情况下，依据法院地冲突规则指引，确定应适用的一国法律。 只有国际商事合同法律调整涉及法律选择或适用问题 适用法院地的冲突规范 冲突规范由“范围”、“系属”构成 冲突规范指向的法律是准据法 2，国际商事合同法律适用步骤 1）识别，是对争议案件性质识别，以便解决适用冲突规范的范围问题 2）找出应遵循的冲突规范 3)确定解决合同争议的准据法 3、以下情况排除依据冲突规则选择适用的准据法1）属于国际货物销售合同争议，如果符合CISG自动适用条件（第1条1款a项），应自动适用公约，不需要援用冲突法 2）如果如果依据国际私法规则选择的准据法（外国法）违反法院地的公共政策或国际公共政策

30、，应排除适用该法，而适用法院地法。 3）如果所选择的法律无法查明，法院通常适用法院地法或驳回起诉。在法国或法国民法典传统和英国法传统国家，外国法是事实问题，主张适用方负举证责任证明其内容；在德国和德国民法传统和北欧国家，由法官在当事人（专家）和司法部的协助下适用外国法。但国际法不需要证明，法院被认为了解其国内法和国际法。 (二)调整国际商事合同法律适用原则 1、合同适用当事人协议选择的法律 是各国冲突法普遍接受的首要原则1）“法律”应从广义理解2）“法律”不包括冲突法和程序法3）当事人协议选择的法律应是善意的4)当事人协议选择的法律不得违反法院地强行法和与合同有密切联系国家的强行法5）当事人同意的法律既可以明示，也可由法院根据客观情况推断 2、适用与合同有最密切联系国家的法律 1）此原则通过考察与合同有联系的地点分布情况，确定与合同有最密切联系的国家法为准据法。连接点：当事人国籍、合同谈判地、合同订立地、