民间票据贴现的刑事风险和法律规制研究

1、民间票据贴现的刑事风险和法律规制研究票据作为商品市场交易中的重要工具，由于其信用高、风险低等特点，在发挥支付、汇兑等作用的同时，融资功能也逐渐为市场重视。然而，受法律规章限制、银行贴现规模管制和内部选择偏好等诸多因素影响，不少中小企业在正规票据市场难以贴现，进而选择通过票据中介在民间票据市场贴现实现融资。随着2013 年互联网金融的异军突起，民间票据贴现更是迅速由线下转向线上，不仅线上自营传统的票据买卖、代理贴现、贴现咨询等业务，还与京东、新浪等互联网平台合作，推出“小银票”、 “安盈”等各类票据理财产品，成为互联网理财领域的“新宠”。然而，由于我国法律对于票据业务的经营主体、行为方式等多有限

2、制，民间票据贴现自出现之日就一直游离于国家金融法律监管之外，司法机关对其合法性问题也莫衷一是。因此，研究民间票据贴现的行为性质和刑事风险，不仅有利于厘清金融创新与金融犯罪的边界，更有利于完善互联网金融领域的监管，保护金融消费者的合法权益。一、民间票据贴现的概念和内涵民间票据贴现，也称 “民间票据交易”、 “地下票据贴现”“倒票” 、 “炒银票”，对其概念，目前学界主要有以下几种界定：一是将民间票据贴现限定在企业与企业之间的票据贴 现；二是认为民间票据贴现就是非金融机构的市场主体进 行的钱票交易行为 ；三是认为民间票据贴现是以民间票据 中介为中心的票据贴现流程；四是认为民间票据贴现本质上是在金融

3、机构外进行的一种民间资金融通方式。笔者认为，分析民间票据贴现的概念，应当对比法定票据贴现，从票据贴现的主体、行为、实质要件、监管要件等方面进行 研究。具体来说：首先，从主体要件看，法定票据贴现的参与主体为商业 汇票贴现申请企业和办理贴现金融机构，前者排除了自然人， 后者则强调该金融机构必须经央行批准经营贷款业务。而民间票据贴现的参与主体不限，非金融机构甚至自然人，只 要拥有资金或者票据，即使没有获得相关国家经营许可也可 以进行票据贴现。其次，从行为要件看，法定票据贴现的行为方式是商业 汇票持票人以背书方式将汇票转让给金融机构，一般由受理 初审、贴现审查、信贷审批、贴现放款、贴现后管理五个环 节

4、组成，横向不同的部门负责相应的环节，突由票据业务的 风险控制。而民间票据贴现，在交易基本流程上包括收票、 审查、贴现、由票等四个环节，其中各环节均有多层中介人 员和机构经手，其票据流转既可以通过票据背书转让，也可 以通过单纯交付、设质、委托贴现等非转让背书方式进行，可以说只要能获取短期融资或者利差收入，具体采用何种行 为方式并不重要。再次，从实质要件看，法定票据贴现的申请贴现主体，应与出票人或其前手之间具有真实交易关系或者债权债务关系， 并通过提供相关的合同、发票和发运单据等材料证明。而在民间票据贴现中，贴现商业汇票95%以上是银行承兑汇票 ，因此贴现人根本不考虑票据上的基础关系，也不要求持票

5、人提供上述证明材料，其对贴现票据的关注点主要是票据是否真实、有无挂失止付、票面是否清洁、票据金额和到期时限等经营安全和效益因素。最后，从外部监管要件看，中国人民银行和中国银监会可以通过颁发金融许可证、规定营业范围、货币政策传导、制定支付结算规则、批准开户制度、大额资金汇划、反洗钱、再贴现、企业信用信息基础数据库、统计经营报表等方式对金融机构的票据业务进行监管。监管部门对于违规办理票据贴现的金融机构，可以实施通报、暂停或者停办贴现业务、处以罚款等监管措施。而在民间票据贴现中，贴现人一般仅取得地方工商部门的注册登记，营业范围一般为贸易、经纪、咨询等内容，其经营票据贴现的行为并未纳入国家金融管理部门

6、的监管体系。综上所述，笔者认为，所谓民间票据贴现是指，相对于法定票据贴现而言，由商业汇票的持票人，与未纳入国家金融管理体系的非金融机构，依据商业汇票的面值，扣减未到 期前的利息后，通过票据转让、质押借款等方式予以变现的 行为。二、民间票据贴现的类型关于票据贴现的行为性质，票据法理论界观点纷呈，其 中最具有代表性、理论冲突最明显的就是买卖说和借贷说。 买卖说认为，票据贴现本质上是贴现申请人与金融机构之间 就未到期的票据进行的买卖。而借贷说则认为，票据贴现的本质是以票据为担保而实施票据背书向银行借贷的一种 特殊形式，票据贴现当事人之间以让与担保方式缔结了相当 于票据金额的贷款合同。买卖说在票据法理

7、论上是通说，在国外也得到绝大多数司法判例和银行实务的认可。而借贷说则是我国票据立法和银行实务界的主流观点，司法实务 中也有不少人赞成这个观点。对此，笔者认为，票据贴现的实质法律关系仍是由当事人之间有关票据贴现的契约条 款来规定的，但即使在票据贴现的场合，也并非没有明文规 定成立消费借贷的约定书。因此，民间票据贴现的行为性质主要取决于行为人之间具体的交易模式。（一）买卖型票据贴现买卖型票据贴现是传统民间票据贴现的主要模式，是指 持票人为获得资金，将票据转让给民间票据贴现经营机构， 后者将票据贴现给金融机构或者用于贸易付款，再向持票人支付贴现款的行为。买卖型票据贴现的交易层级较多，各层 级的参与人

8、一般呈现跨区域化特征。其中，收票人大多是在 商品市场上搞经营、兼带买卖承兑汇票赚取手续费的个体工 商户或个人，他们直接与融资企业进行接触，实际起到类似 银行网点的作用。贴现平台公司一般为公司机构，主要包括 担保公司、小额贷款公司、典当行、投资咨询公司等。贴现 平台法人金融机构，主要是同时具备票据贴现和转贴现资质 的一级金融机构，其可以进行相关票据要素的查询。转贴现银行几乎包括所以股份制银行及部分国有大银行的票据 营业部，他们通过办理转贴现业务或者直接向央行办理再贴 现，获得贴现成本最小的票据资金，再逆向将相应的贴现款 项支付给其前手。 这样，民间票据经营者以逆程序操作方 式完成票据融资业务，几

9、乎是“空手套白狼”，即先完成再贴现或转贴现，再完成贴现，再回打资金给融资企业，整个 过程基本在两个工作日完成， 相较于银行而言方便快捷。买卖型票据贴现的交易流程参见下图：（二）质押型票据贴现质押型票据贴现不涉及票据流转问题，对票据基础性关 系的审查要求宽松，手续和成本也相对简单低廉，实际上通 过筹集投资人的资金起到了票据贴现的效果，是当前互联网 票据理财的主流方式。以金银猫平台的“银企众盈”票据贷 产品为例，投资人首先要与票据融资人、 金银猫平台签订质押借款协议，约定投资人向融资人提供借款，享受固定年化利率；融资人以银行承兑汇票作为质押担保，承担到期还款义务；金银猫平台提供交易信息、信用咨询等

10、服务，收取中介费用。然后投资人要与金银猫平台签订委托协议，委托金银猫平台代办汇票质押、真伪验证、票据保管、主张票据收益权等事宜。最后，投资人和融资人通过金银猫提供的第三方支付机构的账户进行借款、还本付息事宜。质押型票据贴现的交易流程参见下图：（三）服务型票据贴现服务型票据贴现是指票据中介作为票据贴现经纪人，为融资需求方和贴现方提供票据贴现的咨询、介绍交易机会、办理代理贴现以及到期托收等业务的行为。以 “同城票据网”（ ）为例，当有企业需要将银行承兑汇票贴现时，同城票据网会先向银行等其他机构询问当天的贴现利率报价，若客户同意，双方就可以在同城票据网的撮合下签订贴现合同，同时其还提供验票、查询、

11、证明、 评估、 跟踪、寄送等信息服务，待贴现款到帐后支付给客户，从中赚取佣金。服务型票据贴现的交易流程参见下图：三、民间票据贴现的刑事风险（一）买卖型票据贴现的刑事风险一一非法经营罪买卖型票据贴现的刑事风险主要是非法经营罪。2009 年之前，司法机关认为民间票据贴现不属于刑法第225 条第 4 项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不构成非法经营罪。2009 年 刑法修正案（七） 颁布之后，相关人员因非法经营票据贴现，被认为属于非法经营罪新增加的 “非法从事资金支付结算业务”而判处刑罚。但此后，最高人民检察院在对浙江省人民检察院就票据中介如何定性请示的批复中提出了不同的意见，认为“买卖

12、银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于 刑法修正案（七）规定的资金结算业务，不能以非法经营罪定罪处罚。 ”最高人民检察院公诉厅的有关人员同期也分别撰文对此进行论证。 这间接导致2012 年浙江杭州发生的900 亿票据大案在轰动一时后至今仍悬而未决。但是，最高检的态度并没有终止民间票据贴现是否入罪的争论，2013 年和 2014 年，北京、山东、河南、福建等地仍有5 起案件，以行为人未经国家有关主管部门批准进行票据买卖，构成非法从事资金支付结算业务，被法院判处非法经营罪。（二）质押型票据贴现的刑事风险一一非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪质押型票据贴现最大的刑事法律风险就是非法集资犯罪。当前

13、大部分互联网票据理财产品都是依托P2P 网络借贷平台，因此，如果平台没有固守中介身份，擅自将票据进行二次质押甚至循环质押进行自我融资，或者通过滚动发行、期限错配等方式归集资金搞资金池，那将导致投资人募集资金所以来的设质票据空转，平台一旦出现资金链断裂跑路的情况，则会引起大规模债务危机，触犯非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。典型案件如2014 年底发生的 “中汇在线”跑路事件。（三）服务型票据贴现一一其他犯罪在纯信息中介型的民间票据贴现过程中，由于具体实践的行为方式多种多样，一些不当的交易辅助行为往往也可能会构成犯罪。例如，民间票据贴现中介在帮助他人直接和银行进行票据贴现过程中，可能会存在伪造贸

14、易合同和增值税专用发票复印件、私刻公司印章、偷逃税款等行为，进而触犯伪造公司企业印章罪、非法经营罪、骗取银行贷款罪和逃税罪等罪名。又如，民间票据贴现中介明知持票人所得银行承兑汇票是诈骗、盗窃所得仍予以收买的，可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。再如，民间票据贴现中介帮助申请贴现公司伪造交易合同、骗取银行综合授信额度申请银行承兑汇票、将汇票贴现用于偿还其他非经营性债务的，可能构成骗取贷款、票据承兑罪。四、民间票据贴现刑事风险的规制与防控（一）坚持罪刑法定原则，对民间金融的刑事介入保持克制金融行业具有较强的专业性和极高的风险性，因此世界各国对金融行业均设置严格的行业准入门槛，并建立资本充足率、信用评级、

15、信息披露等制度实行严格监管，控制金融风险。我国关于票据贴现经营业务的法律也规定，票据贴现业务属于国家特许经营的金融业务，办理票据贴现业务的机构，应当是经国务院银行业监督管理机构或者中国人民银行批准的银行业金融机构。民间票据贴现的主体并非经中国人民银行批准的金融机构，其从事票据经营中的票据的买入和卖出业务，具有一定的行政违法性。但是，这种违反金融业市场准入规则的行为是否需要予以刑事制裁，笔者认为需要保持谨慎态度。首先，实施商行为的主体既可以是商人也可以是商人以外的一般公民，只有采用营业的形式实施商行为的，才要求是依法取得营业资格的商人。如果行为人没有采取营业方式或者偶尔实施票据买卖如自然人依据证

16、券法买卖股票的行为一一只是普通的营业性商行为而非经营性商行为，法 律没有规定严格的主体资格限制。其次，刑法并未明文规定“民间票据贴现”属于非法经营行为。 刑法第225 条第 3 项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，应当以非法经营罪认定，并没有明确指向“票据贴现”行为。国务院 1998 年颁发的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第4 条虽然规定，非经 中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖，是非法金融业务活动。但该办法主要是为了规制当时金融机构，尤其是地方政府背景

17、的金融业务机构滥设的问题。迄今为止，刑法经过八次修改，但对于上述办法中提及的 “发放贷款、票据贴现、资金拆借”等行为均未纳入到刑法具体罪名中，尤其是发放高利贷的行为，司法实践中曾有过入罪的尝试，但争议极大。因此，从罪刑法定原则和刑法谦抑原则出发，也不应将票据贴现作为非法金融业务进行规制。最后，将民间票据贴现归属于“资金支付结算业务”并不符合刑法解释原则。所谓“资金支付结算业务”，是指通过银行账户的资金转移所实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济之间债权债务的清算或资金的调拨。支付结算办法第3 条也规定： “本办法所称支付结算是

18、指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。 ”民间票据贴现属于非银行主体之间支付对价、转让票据权利的行为，其既没有改变票据的基础权利，也没有让票据退出流通，只是票据行为的中介环节，不属于法律所规定的“给付货币”或者“资金清算”行为。（二）明确行为界限，对“异化”的票据贴现行为予以监管和打击互联网票据理财，发挥了互联网作为信息中介平台的优势，既便利了小微企业实现小额票据融资，也给广大的普通投资者提供了一条低门槛的理财渠道，无疑属于一种金融创新。 但同时，由于立法和行政监管的滞后，互联网票据理财大部分还处于“无准入门槛、无行业标

19、准、无监管机构”的“三不管”地带，平台经营和管理也良莠不齐，极容易发生如“中汇在线”那样的跑路行为。因此，必须从行为要件上，明确互联网票据理财刑法规制的界限。一方面，互联网票据理财平台应当具有从事票据经纪的金融牌照。互联网票据理财本质上属于金融中介服务，未经审核批准，任何单位和自然人不得擅自设立货币经纪公司或变相从事货币经纪业务。因此， 对于票据贴现的经纪服务，应当得到银监会的批准。目前民间票据市场上大部分票据平台机构都只有地方工商登记部门的营业执照而没有货币经纪的金融牌照。即使是号称国内最大的“票据中介”机构上海普兰金融服务有限公司，也是在2012 年经上海市工商行政管理部门和金融管理办公室

20、批准获得金融服务牌照，才解决了其他企业和银行提供票据经纪的合法性问题，这从侧面也肯定了从事票据经纪服务需要获得相应的资质。另一方面，互联网票据理财平台不得突破行政监管机构的行为边界。2014 年两高一部出台关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见，再次明确非法集资“非法性、公开性、利诱性、社会性”的特征。同年，银监会也对P2P网络集资划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。如上文所述，互联网票据理财平台一般未获得金融监管机构的批准，其通过互联网平台，以银行承兑汇票作为抵押物向网络投资者融资，与非法集资的行为特征相似。如果其在经营过程中，突

21、破监管机构划定的红线，未尽中介审查义务，出现将投资资金放入平台账户搞资金池、虚构投资标的或者质押票据、自我融资、违法约定处置质押票据或者卷款跑路等行为，将异化为非法吸收公众存款或者集资诈骗的行为，进入刑法规制的范围。（三）修改票据贴现相关法律规定，推动民间票据经营合法化成熟的票据市场是现代货币和金融市场的重要组成部分，其中融资性票据和专业的票据中介服务机构又是票据融资市场趋于成熟的标志。相较而言，我国票据融资主要集中于大企业与商业银行之间的银行承兑汇票贴现，排除了中小企业和个人投资者的参与，具有很大的局限性。2015 年国务院发布关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见 ，指出要支持符合

22、条件的创业企业上市或发行票据融资，支持互联网金融发展。因此笔者建议：第一，修改票据法和国务院、中国人民银行关于票 据贴现业务管理的法规规章，明确交易性票据和融资性票据 的区别，规定融资性票据的法律性质，允许资信较好的企业 发行融资性票据，并对其实行证券化发展模式，建立专门的 隔离监管。第二，修改商业银行中间业务暂行规定 、货币经纪 公司试点管理办法等法律的部分法律条款，支持票据中介 服务机构发展。区分纯信息中介平台和准信用中介平台，改变对票据中介公司和互联网票据交易平台的审批和管理 方式，明确前者只要在行业协会注册或备案即可，后者需要 经金融监管机构审批，通过建立健全企业信用评级、信息查 询披露