金融创新权义平衡与风险防范

1、金融创新、权义平衡与风险防范金融消费者保护的制度缺陷是本次全球金融危机产生的重要原因，加强金融消费者保护成为后危机时代欧美各国金融法制变革的趋势。如何结合我国国情，借鉴国外法制变革经验，完善我国金融消费者保护法律制度？笔者以为，应从金融消费者权利与金融机构保护义务之平衡、统一金融消费者保护机构的设立、多元金融纠纷解决机制的构建以及金融消费者保护的道德风险防范等四个方面加以完善。一、金融消费者与金融机构之间权利义务的失衡与平衡（一）金融消费者与金融机构之间的权义失衡金融消费者保护的不足反映在法律上是金融消费者与金融机构之间权利与义务的失衡，这种失衡使得金融机构滥用金融服务业优势损害金融消费者利益

2、。如美国的次级按揭贷款被称之为“掠夺性贷款”与“歧视性贷款”，次级贷款的借款人由于没有其他信贷选择不得不承担高额的贷款利息，不得不购买昂贵的“非强制”产品。而次级贷款中的掠夺性行为使得它很容易成为一种歧视性贷款。在我国，不透明的银行收费一直为消费者所诟病，金融消费合同中的霸王条款也是消费者投诉的主要问题所在，被金融机构泄露个人信息的消费者也难以获得赔偿。金融消费者与金融机构之间权利义务失衡的背后蕴藏着何种原因呢？（二）金融消费者与金融机构之间权利义务失衡的原因分析1. 金融创新加剧了金融消费者与金融机构之间地位的不平等。20世纪80年代以来不断发展的计算机技术以及互联网技术导致发达国家银行体系

3、及其金融市场发生了深远的结构性变动，这种变动被称之为金融创新。金融创新的发展体现为金融电子化、金融证券化及金融全球一体化趋势。金融创新使得金融业务的地域限制、行业限制逐渐被废除，从而大大拓展了金融服务业的广度和深度，提高了金融服务效率。金融创新也使金融机构之间兴起并购浪潮，进一步增强了金融机构的实力。与此同时，人们在享受便捷高效的金融服务时，也形成了对金融服务业的高度依赖，金融产品或服务已经成为满足个人或家庭生活需要的必需品。个人或家庭为了生活需要不得不“自愿”将其个人或家庭信息完全告知金融机构；金融产品的高度专业性与复杂性又使得金融机构在设计产品合同时能利用其专业优势尽量免除自身责任，极少进

4、行风险提示，并不惜误导消费者。金融创新使得金融消费者与金融机构之间的实际地位此消彼长，加剧了二者之间地位的不平等，是金融领域消费者问题日渐突出的决定性因素。2. 法的局限性尤其是成文法的局限性使法律变革滞后于金融创新。法是不可或缺的社会规范，然法对社会生活的规范与调整又有其自身局限性，法的稳定性与社会生活的复杂多变性是一对永恒矛盾。法的局限性在金融领域表现得尤为突出，使得金融法律变革滞后于瞬息万变的金融创新。如各种衍生金融工具的涌现创设了许多新的权利义务客体，传统的银行保密法无力解决金融交易电子化、证券化及网络化所带来的金融隐私权保护问题；电子货币的出现改变了传统货币的法律形式，削弱了传统货币

5、管制手段的效力。在金融创新浪潮的冲击之下，旧的法律格局很容易被打破，新的法律制度却迟迟难以形成。由于法的滞后性、不周延性与模糊性，旨在解决金融消费者与金融机构之间权利义务失衡的金融消费者保护法律制度迟迟难以建立或完善，金融领域的消费者保护问题日渐突出。3. 金融机构利用优势地位阻碍或影响金融消费者保护立法使得纠正这一失衡的立法目的落空。作为一种社会规则的法律是生活经验的总结，立法就是依照法定程序将生活经验总结并上升为法律的过程。尽管立法不是立法者的主观臆造，但这样的一个总结过程无疑会受到立法者的主观影响。作为总结者的立法者会受到社会生活中其他当事人的影响。在这个意义上，立法被称之为利益主体之间

6、的博弈。金融消费者与金融机构在金融消费者保护立法这场博弈中明显处于不利地位。规制俘获理论以为，“规制机构在满足公益目标上的低效，很可能可以解释为是由于保护被管制者利益方面的压力、影响和贿赂。”立法者与规制者一样存在被立法博弈中被处于优势地位的利益集团俘获的可能。事实上各国金融消费者保护立法已经深深打上了金融机构利益的烙印。华尔街大型金融机构的游说活动就对美国金融改革立法产生了重大影响，使得美国政府与国会在消费者保护、衍生交易等监管改革上一再妥协。（三）金融消费者与金融机构之间的权义平衡为了纠正失衡，应当进行身份调整，实施偏重保护，以金融消费者的隐私权、知情权与受教育权以及金融机构的保密义务及说

7、明义务为重点平衡双方的权利义务。1.确立金融消费者的隐私权与金融机构的保密义务。金融消费者与金融机构之间不平等是一种信息地位的不平等。金融机构为降低经营风险尽可能地要求消费者提供个人信息，把提供这些信息作为享受金融服务的前提条件，金融消费者为了享受金融服务不得不提供信息。这使得金融消费者在金融机构面前几乎毫无隐私可言。金融机构对金融消费者个人信息的不当使用可能会损害其合法权益。如在英国1924年“图尔尼尔”案中，原告图尔尼尔未能按时还款，银行将这一信息告知了原告雇主，原告雇主据此不再与其续签劳动合同，英国法院依据“默示条款”理论首次确认银行对客户的金融隐私负有保护义务。美国在1961年Pete

8、rson案中确立了金融消费者的隐私权和银行的保密义务。欧盟金融隐私权保护制度主要是1995年制定的“数据保护指令”。确立金融隐私权与金融机构保密义务的主要目的是为了防止金融机构滥用金融消费者的个人信息，包括基本账户信息、账户交易信息及账户衍生信息。尽管金融隐私权在权利主体、权利客体及权利性质等方面存在争议，但是保护金融消费者金融隐私权的理念已经为各国金融法制普遍接受，而且保护范围大大突破以往银行法、保险法及证券法上所规定的保密范畴。2.确立金融消费者的知情权与受教育权及金融机构的说明义务。研究表明，金融消费者利益受损的根源是金融消费者专业知识匮乏，对金融商品存在认知偏差。认知偏差使得金融消费者

9、对于金融商品缺乏自我评估能力，盲目信任金融机构。纠正认知偏差需要在法律上赋予金融消费者以知情权和受教育权，同时对金融机构课以说明义务。金融消费者知情权是指金融消费者享有知晓其所接受金融服务的用途、收益及风险等真实情况的权利。该权利的实现有赖于金融机构提供真实信息，不向消费者做引人误解的虚假宣传。各国金融监管法大都规定，金融机构负有信息披露义务。然而，如有学者所指出的一样，这些信息披露规则是为监管活动设计的，没有考虑到消费者对交易信息的真实需求，其披露对象是专业人士而不是金融专业知识匮乏的消费者，而且这些信息披露规则属于公法规范，不能成为金融消费者向金融机构进行民事索赔的法律依据，因此，应当构建

10、面向消费者的金融机构说明义务规则。金融消费者有获得金融消费与权益保护等方面知识的权利，即金融消费者受教育权。向社会公众普及金融知识，保障金融消费者受教育权的实现，微观上能够提高金融消费者的金融风险意识及认知能力，宏观上有利于促进金融市场有效性及维护金融稳定。危机的发生也从反面印证了在金融创新产品层出不穷的时代加强金融消费者教育的重要性。危机后，为了保障金融消费者受教育权的实现，欧美各国金融立法进行了一些制度变革。比如，美国多德法案第1013条d款规定，美国消费者金融保护局应当设立金融教育办公室。金融教育办公室为消费者以下待遇提供条件：金融咨询；信用产品的估值信息和对信用历史的评级的理解；储蓄、

11、贷款及主流金融机构的其他服务；为降低债务水平、改善金融状况的行为；制定长期储蓄计划以及申请劳动所得税抵免和联邦保险金所需要的金融服务等。该法第1013条g款规定，消费者金融保护局应当设立美国老年公民金融保护办公室，该办公室负责向年龄在62岁及以上的公民传授如何避免不公平的、欺骗性的、不法业务以及当前与将来的金融决策等金融技能。二、统合主义金融监管改革与金融消费者保护机构的设立（一）危机暴露了分业监管体制对金融消费者保护的不足危机充分暴露了分业金融监管体制在保护金融消费者方面存在严重缺陷。香港雷曼迷你债券事件发生后，香港立法会谴责香港特区政府监管不力。大部分迷你债券投资者将名为债券实为高风险金融

12、衍生产品的迷你债券误认为是收益较高的存款替代产品，无法接受本金无法收回的结果。香港金融体制的特点是混业经营、分业监管。这种监管体制容易产生监管漏洞，对投资产品发牌的香港证监局和负责日常监管的香港金融XX局,XX局在迷你债券监管中都未能尽到对投资者，尤其是个人投资者的保护义务。美国次贷危机的发生也与美国的金融监管体制具有密切的联系。美国1999年金融服务现代化法拆除了1933年以来美国投资银行业务与商业银行业务之间的“格拉斯-斯蒂格尔墙”。美国金融业实行了混业经营，但金融监管体制却是典型的分权型多头监管体制。这种监管体制难以有效防范和监管次级贷款及其证券化所带来的过度金融风险。危机之前侵犯消费者

13、权利的行为随处可见，次级贷款也被美国学者称之为掠夺性贷款，连美国财政部长盖特纳也承认，美国“在消费者保护方面非常失败，致使许多美国民众背上一些根本不懂且无力承受的债务”。分业监管体制对金融消费者保护的不足集中反映了金融创新对金融监管的挑战。金融创新工具使得银行、保险、证券及信托等各种金融行业之间的界限被打破，各种业务越来越难以区分，金融机构业务呈现出综合化或一体化发展趋势，分业监管失去了其难以界分的市场结构基础。相应地，分业监管机构在保护综合性金融创新产品的消费者方面也陷入了监管困境：既可能重复监管，也可能存在监管真空。以消费者保护为主要职能的联邦贸易委员会对金融领域的管辖权十分有限，无权对联

14、邦特许银行、保险公司等进行监管。金融领域的消费者保护成了“孤儿任务”。（二）旨在加强金融消费者保护的统舍主义金融监管变革为加强金融消费者保护，欧美各国纷纷建立或强化统合主义的金融监管模式：一是建立统一保护金融消费者的监管机构；二是之前已经实行统合监管模式的国家进一步增强了统一监管机构的监管权力。前者如美国依据多德法案在联邦储备体系内建立一个独立的消费者金融保护局，”负责依照联邦消费者金融法对消费者金融产品或服务的供应与提供进行监管。”多德法将美联储和其他各类监管机构的消费者保护职能以及联邦贸易委员会的部分重要权力转移给了消费者金融保护局，尤其是赋予了其独有的权力监管资产在100亿美元以上的金融

15、机构。后者如英国在2009年改革金融市场白皮书中提出加强消费者保护，通过立法巩固英国金融服务局的地位，扩大其监管权力，比如授权其监管市场滥用和卖空行为，确保其能独立提供消费者教育服务，以增强消费者信心。（三）统合主义与我国金融消费者保护体系的路径选择金融危机的教训以及危机后欧美国家的金融监管改革表明，建立金融业消费者保护体系是危机后国际金融监管的新趋势。我国如何设立金融消费者保护机构呢？2011年，我国保监会设立了金融消费者保护局，证监会设立了投资者保护局。另外，银监会，中国人民银行也将在内部设立相应的金融消费者保护局。这表明管理层目前倾向于按以下思路建立金融业消费者保护体系：在三个主要的金融

16、行业分别建立金融消费者保护局，同时在中央银行设立金融消费者保护局承担补充和协调保护职能。尽管这种路径选择符合现行监管体制下分业经营、分业监管的原则，也不会对现行监管部门的权力与职责划分产生实质性影响，但是笔者不以为然。1.分别设立金融消费者保护局不能适应金融创新对金融消费者保护的挑战。金融创新在我国金融行业是既成事实，我国金融市场上充斥着不少金融创新产品，正是这些层出不穷的金融创新产品对金融消费者保护提出了新的挑战。以分业经营、分业监管为原则的“一行三会”监管体制在防范和监管金融创新产品风险方面具有先天性的缺陷，监管机构相互推诿，消费者投诉无门之事屡见不鲜。香港雷曼迷你债券事件和美国次贷危机在

17、这方面的教训极其深刻，我们不能重蹈覆辙。2。分别设立金融消费者保护局的监管成本高，央行金融消费者保护局定位不明，保护协调机制难以建立。金融监管成本高低是衡量金融监管有效性的一个重要标准，分别设立三个不同行业的金融消费者保护局，再加一个协调机构，就有四家机构来履行金融消费者保护职责。显然，四家机构的运营成本要比一家统一的金融消费者保护局的成本高。其次，金融创新产品不断推出，混业经营日渐兴盛，也使得不同金融行业的消费者保护机构必然会产生冲突，尽管在中央银行设立了一个协调性质的消费者保护机构，但是这种保护协调机制上往往难以建立。事实上，自2003年银行业监督管理法正式确立“一行三会”的监管体制以来，

18、金融监管协调机制就是困扰我国金融监管的一个现实问题。依据中央银行的“三定”方案，在国务院领导下的“一行三会”金融监管协调机制的形式是部际联席会议制度，并没有建立常设性的协调机构。再次，在央行内设金融消费者保护局，还面临如何与其他行业金融消费者保护机构划分职权的问题。如果央行的金融消费者保护局仅仅是作为一个保护协调机构，那么其权威性显然不足，难以起到督促与协调作用；如果赋予其一定的保护性职权，则会突破原有监管体制分业监管的职权划分原则。与其难以划分清楚，不如将金融消费者保护职责统归于一家。这样既能增强其权威性，也有利于降低监管成本，方便消费者维权。三、以金融AD时重点着力构建多元金融纠纷解决机制

19、(一)建构多元金融纠纷解决机制的必要性即使赋予金融消费者诸多权利和金融机构诸多义务，没有一个公正、高效的金融纠纷解决机制，金融消费者权利可能落空。鉴于金融纠纷的复杂性与专业性，应当以金融AD(RAlternativeDisputeResolution)为重点构建多元金融纠纷解决机制。为什么要在诉讼之外寻求替代性解决方式呢？因为层出不穷的金融创新产品在便捷金融消费者、促进金融效率提高的同时，也给金融消费者带来了复杂多变的金融风险，导致金融领域新的社会冲突不断产生。如电子银行纠纷、信用卡纠纷。这些高度复杂而又极具专业性的纠纷对于传统诉讼机制提出了双重挑战：司法资源有限性与金融专业知识的挑战。司法资

20、源相对于不断发生的社会冲突永远都是有限的，为了节约司法资源，提高诉讼效率，凡是能够在诉讼机制之外可以解决的金融纠纷应当通过斡旋、调解、仲裁等非诉讼方式解决。另外，即使这类纠纷进入了诉讼程序，法官也会遇到金融专业知识方面的挑战，而诉讼之外的替代性纠纷解决方式比如仲裁、调解等可以充分发挥金融专业人士的专业知识优势。（二）建构多元金融纠纷解决机制渐成国际主流20世纪80年代英国建立了保险业督察员与银行业督察员等替代性争议解决程序（ADR,并在2000年依据金融服务与市场法建立了统一的金融督查组织金融督查服务公司。澳大利亚也在2008年将银行与保险等督查机构合并，建立了全国金融督查服务机构。美国没有建

21、立统一的替代性金融纠纷解决机制，但是在不同金融行业都注重发挥ADR勺作用，如美国货币监理署在内部设立了“客户支持小组”，以协助解决纠纷；美国仲裁协会制定了专门的证券仲裁规则，在解决证券纠纷方面发挥了重要作用。我国香港地区金融ADR勺特色是“先调解，后仲裁”，危机前香港国际仲裁中心设立了香港调解中心，制定了调解规则，还与香港保险业联会合作设立了“新保险索偿调解试行计划基金”；危机之后，香港金融纠纷调解中心XX公司正式成立，该中心以“先调解，后仲裁”的方式，协助解决金融纠纷。2008年日本通过了修改金融商品交易法等法律的改正案，明确规定在日本银行、证券及保险等金融行业实行替代性纠纷解决方式，从而以

22、法律的形式确立了日本金融ADRW度。由上可见，在金融业较为发达的国家或地区，建构诉讼与非诉讼方式并存的多元金融纠纷解决机制自上世纪80年代以来渐成主流。（三）以AD时重点建构我国金融纠纷多元解决机制诉讼是我国解决金融纠纷的主要方式。除此之外，有的金融消费者寻求通过媒体途径、政治途径及信访途径等方式解决纠纷。尽管通过这些途径解决纠纷有悖于法律人的理性，但也反映了金融消费者有着通过诉讼之外的方式解决金融纠纷的制度需求。即使在美国这样金融诉讼体制非常发达的国家，100个金融案件也只有5个最终进行了判决，其他是通过诉讼外方式加以解决。因此，要改变金融消费者依靠非理性方式进行维权的现状，就必须要在完善金

23、融诉讼制度的同时，以ADR为重点建构我国多元金融纠纷解决机制。首先，建立和完善金融机构内部投诉及处理机制。金融机构应当设立或指定投诉处理部门，负责指导、协调、处理客户投诉事项。其次，建立和完善金融专业调解制度、金融仲裁制度。调解是具有中国特色的纠纷处理方式，也对国外法律制度产生了重大影响，自当在我国多元金融纠纷解决方式中占有一席之地。2010年中国银行业协会在关于建立金融纠纷调解机制的若干意见（试行）中，提出设立金融纠纷调解中心。这一意见得到了上海国际金融中心推进者的响应，有人提出建立“上海金融调解中心”。在金融仲裁方面，目前有不少地方已经成立了专门的金融仲裁院，如上海金融仲裁院、杭州金融仲裁

24、院等。这些机构的设立，有利于发挥仲裁独立公正、高效低成本的优势解决金融纠纷。四、防范金融消费者保护可能引发的道德风险加强金融消费者保护实质上是基于金融消费者与金融机构之间不平等地位进行的权利义务再平衡。不过，矫枉无需过正，保护金融消费者也有一个合理度。把握这个合理度要求在处理金融领域国家干预与市场调节之间的关系时尽力防范金融消费者保护可能引发的道德风险。（一）金融消费者保护可能引发的道德风险道德风险是指行为人自己享受收益而将成本转嫁他人或社会的可能性。金融消费者作为金融市场参与者，本应尽自己最大努力维护自身合法权益。不过，“消费者保护监管有可能从客观上鼓励了金融消费者降低自身获取信息的动力以及做出最优决策的激励，放松了对自身利益的保护，而完全依赖于监管机构的第三方保护。”典型的如存款保险制度，使得存款人并不关心存款机构的风险状况，形成了存款风险制造者与存款风险承担者之间的不对应，不承担风险结果的金融机构会将资产配置到收益高而风险大的业务上，由此产生的风险则由存款保险机构承担，形成金融市场广泛