违反成立未生效合同责任辨析

1、违反成立未生效合同责任辨析1999年3月15日通过中华人民共和国合同法从立法上将合同成立与生效区别开来。“所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”而合同的生效是指合同产生法律约束力。将合同成立与生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除司法实践中的混乱。但是，对于违反成立未生效合同责任性质认识上，学界存在两种截然不同观点：第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人

2、的责任就应当是一种缔约过失责任。第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反效合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。”合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。”对两种观点的评析：缔约过失责任说以违约责任概念为出发点，从履行合同义务应以合同生效为前提切入，推有出违反成立未生效合同应承担缔约过失责任的结论。“在特殊情况下，法律规

3、定登记为生效要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是一项合同义务。例如，依据我国担保法第41条的规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因抵押合同在登记时生效，当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效，此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应认为登记本身并不是一种合同义务，如果没有办理登记手续，并不违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”从形式上看，此种逻辑推理显得那么完美、令人信服，但却忽略了一个基本事实，即成立未生效合同存在某些成立即生效的条款，这种条款一经签定就对

4、当事人产生约束力，比如在中外合资企业合同中，关于报送有关部门审批这义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有一种无法接受的霸道。并且，非合同责任以违反法定义务为特征，其承担责任也以法律规定为依据；而合同责任以违反合同规定为特征，承担责任首先以合同约定为依据，只有在合同没有约定情形下，才依据法律规定。显然，缔约过失责任说在实践中、理论上均缺乏说服力。违约责任说则似乎注意到了缔约过失责任说上述缺陷，于是将目光转向了确定违约责任与缔约过失责任区别标志上，提出“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。”如此一来，。违反成立未生效合同责任自然是违约责任。但是，随之而来的一个无法自圆其说的矛盾又呈现

5、在我们面前：成立未生效合同对当事人没有约束力，”合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回。”仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存在。”不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值在于判断合同是否存在及能否随意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生履行的问生，生效是合同义务履行的前提。那么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我们陷入了另一个悖论：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务的履行。这犹如母亲还孕育在娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责

6、任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本无法解释这一悖论，把我们带出这一怪圈。同时，这与合同成立与生效制度相区别也是矛盾的，混淆了合同成立与生效法律意义，把我们重新带回到成立与生效一体化中。上述两种观点始终都在已有的概念上兜圈子，并机械的应用逻辑法则。其实，当我们感到迷惑时，我们不妨抛开存在于我们大脑里固有的东西，换一个视角，重新审视一切，这或许会让我们耳目一新。在此，让我们重新审视一下成立未生效合同的构造，或许会有新的发现。一、成立未生效合同的构造二、成立未生效合同通常存在两类条款：除围绕交易本身分配当事人权利义务条款外，还有一类用以促使前者生效的条款，即，在合同生效之前，都会约定当事人必须

7、履行某些义务或行为，以促使合同生效。而这样的义务或行为安排并不是哪一部法律规定的，即不是直接来源于法律，而是用合同约定方式设定。在此，我们首先明确二个问题：（一）、成立未生效合同生效前，当事人所作的行动安排本质上就是合同义务。这至少有两个理由：其一、它直接来源于合同。不同于在缔约过失场合，当事人违反的先合同义务是从诚实信用原则派生出来的一种当然义务，其性质是法定义务；在成立未生效的合同生效前，当事人所作的行动安排是当事人用合同方式对当事人行动所作的安排，它直接来源于合同，具有合同性。其二、它具有合同义务性。一方面，假如没有合同的生效作为合同成立的可期待结果，单纯的合同成立是没有任何价值可言。民

8、事主体订立合同，目的就是使合同生效，并用生效的合同分配各方在交易中的权利义务。因此，此种行动安排承载着当事人的期待利益，它的履行实现了当事人对合同生效的期待。当事人不履行也应当承担相应的责任。可见，它与合同权利相对应。另一方面，这样的约定充当着母体的功能，孕育了有关分配交易本身权利义务的各项条款效力，赋予它合同义务的地位是必然的。（二）此种约定在合同生效前就应先履行，即它是生效的，对当事人有法律约束力。诚如上面所言，成立未生效合同生效前应先履行的义务与合同宗旨没有直接关系，也不涉及合同终极目的，但它是实现后者的手段；并且，它先于其它条款生效。此类约定在性质上属预约。理论上一般将预约界定为“约定

9、将来订立一定的合同。”何谓“订立一定的合同”呢？我们认为，除大家普遍接受的签定本约外，还应包括促使本约生效。因此，预约可分为以订立合同为目的的签约预约和以促使合同生效为目的的生效预约。否认后者的存在实际上是混淆预约和本约的本质区别。本约合同条款所涉之权利义务直接围绕着交易本身而设定，可以认为是合同的中心权利义务；而预约条款与交易本身并无关系，只具有手段功能，即在于促成本约合同条款成立或效力，它并不对交易自身作任何利益分配。该错误长期以来一直没有引起人们的反思，讹至以讹传讹，成了理所当难的真理，以至于“在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约，应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时

10、，应通观合同全部内容加以认定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定泰详，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约。倘若将来系依所定合同履行而无须另定本约，即使名为预约，仍非预约。预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。”忽视预约与本约在内容与功能上的本质区别，而将有无必要另行订立本约作为分辨预约与本约的标准，这无疑等同于把温度作为判断固体和液体的标准。而“区分预约合同和本合同的法律意义在于，二者的法律效力不同。预约合同的效力在于当事人应订立本合同，而不发生当事人之间的实体上的权利义务关系；而本合同的效力在于确定当事人之间的权利义务关系。”的观点无疑是正确的，界

11、定预约合同和本合同也应以此为标准。承上，成立未生效合同在构造上表现为两个部分：预约条款和本约条款，具有复合性。所谓“成立未生效”并不名实相符，而是部分生效，部分未生效。以下，我们具体考察几类成立未生效合同：（一）、附条件生效合同附条件生效合同是指双方在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效的限制条件的合同。附条件生效合同签定时，合同中心权利义务并无约束力，约束力是否产生有赖于当事人的消极等待或实施一定的行为。因此，消极等待或实施一定的行为与合同中心权利义务的生效之间体现为一种预约关系。（二）、附期限生效合同附期限生效合同所附之期限体现了对将来之预约。其实，期限的到来是必难的

12、，与权利义务行使履行期限没有任何区别。可见，生效期限与履行期限在功能上并没有区别，后者完全可以取而代之。此种合同以签定时生效并无不可。（三）、须经批准后生效的合同我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经营有关部门的审批，才能发生法律效力。在中外合资经营合同、中外合作经营合同中，合同各方对合资经营、合作经营有关权利义务进行了安排；同时，为实现合资经营、合作经营目的，合同各方还对围绕建立生效的，有关合资经营、合作经营权利义务所应协调采取的行动作出必要的约定。而这方面约定在合同生效前就应先行完成，否则，合同合资、合作的目的根本不可能实现。该合同订立时，

13、各方均默认这样一个假设：合同如能得到批准，各方就按约定履行；反之，如无法通过批准，合同便不生效。后一部分先于前一部分生效，同样体现了对后者的预约。（四）、须经登记后生效的合同对行政法规定应办理登记的合同，我国立法上采取三种态度：1、未登记不影响合同效力。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条规定：”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效

14、的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”如我国商标法第四十条第三款规定“商标使用许可合同应当报商标局备案。”但并无规定备案生效；因此，商标使用许可合同在无特别约定情况下，成立即生效。2、绝对不生效。担保法第四十一条规定：”当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而担保法第四十二条规定的财产包括地上无定着物的土地使用权、城市房地产或着乡镇村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆及企业设备和其它动产。对于上述财产抵押合同，未经登记便无法生效。3、相对不生效。海商法第十三条规定：”设定船舶抵押权，由抵押权人

15、和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”在后二种情形下，明显存在成立与生效不同程度分离，表现出预约条款与本约条款的不同时生效。而在第一种情形同样可能存在成立与生效不同程度分离，如担保法第四十三条第一款规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”同时第二款又规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”即对抗第三人的效力源于登记。（五）、履行交付义务方能生效的合同。对于动产质押，担保法第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交质权人占有时生效。”而对于权利质押，

16、除依法可转让的股票，商标专用权、著作权专利权中的财产权外，担保法第七十六条规定：”以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日生效。”质物的移交属预约性质，质物交付预约履行后，质押合同有关质权设定，即本约部分随即生效。三、意义四、（一）解决理论基础，摆脱迷茫困惑无论是缔约过失责任说还是建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标基”基础之上的违约责任说都无法自圆其说。而相比之下，后者在司法实践上的优越性、合理性、科学性是显而易见的，也是前者无法比拟的。因此，有必要重新探索其理论基础。而成立未生效合同结构解析正

17、好能满足这一需要，在理论上既摆脱缔约过失责任说的荒谬；又纠正建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”之上违约责任说的理论缺陷，重构违约责任说，并解决根本的法理问题。（二）明确责任性质，统一立法司法一定的立法和司法实践总是建立在一定的理论研究成果之上，而立法及司法实践的混乱根源又往往在于理论上混乱。明确成立未生效合同结构上的复合性及订立时部分生效，部分未生效的客观事实，对于纠正在立法、司法过程中存在的由于迷惑而模棱两可大有裨益。（三）确保交易安全，促成合同生效对于动产质押合同、抵押合同、经批准生效合同等，如义务人不履行动产交付、登记、报请批准等义务，致使合同无法生效，对于权利人是否能通过诉讼方式或仲裁方式请求对方履行则认识不一。司法实践中，对待这样的成立未生效合同也往往按未成立或无效处理。这显然对权利人利益的保护不利，同时对交易安全、交易效率也是一种破坏。纠其原因，就在于对成立未生效合