中国合同法之合同解除官方

1、中国于 1999 年 10 月 1 日实施了研拟近十年的 中华人民共和国合同法 ，实施同时并废止了经济合同法 、涉外经济合同法与技术合同法三法，具有统一合同法规定之积极意义。然而，由社会主义制度迈向市场经济之同时，现代民法之基本观念尚未深植于中国社会之中， 合同法之制订非但统合了中国的契约法，亦兼具有教育人民的目的。然而， 中国合同法于二十世纪末制订， 于立法上究竟采用何种法系之原则与精神， 其理由为何 ?实为国际民事法学上之一大盛事，值得注意。我以中国合同法中之合同解除为题，目的系探讨中国合同法如何规范解除合同之要件，以及解除后之法律效果。中国合同法中合同解除之要件，牵涉了不可抗力、预期违约

2、以及与损害赔偿请求权之竞合等问题，就上开问题，非但于大陆法系与英美法系规范上有所冲突，即便同为大陆法系之德国法、法国法与日本法间亦有不同之取舍，本文就比较法之冲突问题，亦将一并探讨。职是之故，以下将先介绍合同解除于中国合同法体系中之地位，再循法条规定之顺序，依次分析合同解除之概念、类型、行使之方式以及解除后之法律效果。合同解除于中国合同法体系中之地位中国合同法将合同解除规定于第六章合同的权利义务终止中，并以合同解除做为合同权利义务终止之原因。所谓合同的权利义务终止概念上类似于大陆法系中之债之消灭，即依法成立生效之合同， 因具备法定终止之原因， 使合同之债权债务关系消灭， 债权人不再享有合同所生

3、之权利，债务人亦无继续履行合同债务之义务。终止合同权利义务之原因，依中国合同法第九十一条规定，有清偿、解除、抵销、提存、免除、混同以及法律规定或当事人约定终止的其它情形等七种原因，故合同解除有终止合同权利义务之效力，即因缔结合同所生债之关系归于消灭，此种规范方式，转变了大陆法系所使用之终止概念，使其等同于债之消灭。其次，中国合同法之解除并不仅限于具有溯及既往之法律效果，而亦包含了仅向将来发生效力之狭义终止的概念，换言之，大陆法系之解除与终止均被涵盖于中国合同法中广义的解除概念之下，就此点，本文以下将会详细说明。合同解除之概念中国合同法中合同解除之概念，系指于合同成立生效后，因当事人一方之意思表

4、示或双方之协议，使因合同产生之权利义务归于消灭之行为。此种定义与台湾民法中契约解除之概念有所不同，此乃导因于中国合同法将合同解除定位为合同权利义务终止之原因之一，而台湾民法之契约解除系指当事人之一方因行使解除权而使契约自始归于消灭，以回复订定契约前之状态。兹就中国合同法中合同解除之概念析论如下：一、合同需成立生效合同之解除，系于合同成立生效后而当事人履行完毕之前，除当事人之协议外，因当事人一方之债务不履行或存在影响合同履行之客观情况，致使享有解除权之一方当事人得行使其解除权以使合同归于消灭之谓。故理论上于合同成立生效前或合同已经双方当事人履行其给付义务后，不可能发生解除合同之情形。由于合同成立

5、生效前，并不发生当事人负担合同所生之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可撤回其意思表示而已。相反的，若合同已经双方当事人履行完毕，此时合同所生之权利义务已因履行而终止，自无发生解除合同之可能。二、具备解除条件因合同之解除关系到交易秩序与当事人间之利益，当事人并非可任意解除合同，需于具备解除条件时方可。解除条件可分为法定之解除权与约定之解除权。前者系指法律直接规定于法定情况下当事人得享有合同解除权 ; 后者系指当事人可透过事前约定解除权之发生条件或事后由双方协议解除合同，惟约定解除合同之条件不得危及合同成立之本质，否则该合同应认为根本尚未成立。 有关中国合同法

6、规定之解除条件本文将于后述 肆、合同解除之类型中详细说明。三、解除行为具备合同解除之条件仅为得解除合同之前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权之行为，方使合同之效力归于消灭。解除行为乃合同解除与合同之解除条件成就明显不同之处。中国合同法第四十五条第一项 所规定之 合同之解除条件成就 系指于该条件成就时，合同自动失其效力，论其性质属法律行为之附款，合同之解除条件成就后合同之效力系向将来消灭，虽亦终止合同之权利义务，但应属第九十一条第七款规定之法律规定或者当事人约定终止的其它情形，与合同之解除权系属形成权之一种不同。四、解除后使合同关系自始或向将来消灭由于合同解除可终止合同之权利义

7、务，故解除后将使合同之法律关系归于消灭。惟此种合同之消灭究竟有无溯及既往之效力，各国之立法例有所不同。中国合同法将合同解除定位为消灭合同关系之一种手段，并不区分解除权是否具有溯及效力，仅于第九十七条模糊规定解除后之法律效果。有关解除之溯及效力问题，本文将于后述陆、合同解除之法律效果中详细说明。合同解除之类型中国合同法于第九十三条和第九十四条规定了合同解除的类型，分为约定解除 和法定解除两种，其中约定解除又可分为协议解除和约定解除条件两种类型。两者不同之处在于约定解除之发生系基于当事人之意思表示; 而法定解除则系基于法律之直接规定。于合同法制订之前， 经济合同法 仅于第二十六条第一项规定协议解除

8、与若干法定解除条件 ; 涉外经济合同法仅于第二十九条规定约定解除条件和若干法定解除条件; 技术合同法于第二十三条第一项规定协议解除，第二十四条规定若干法定解除条件。由此可知，此三大合同法就合同解除类型规定的并不一致，不仅约定解除的类型不全，法定解除的条件亦不相当，致使法律适用上显得分歧，合同法之制订具有统一三大合同法不同规范内容之功能。一、约定解除中国合同法第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本条乃中国合同法就合同解除之类型中有关约定解除之规定。所谓约定解除，其规范特征在于合同之解除系导因于合同当事人间之意

9、思表示，无论系事前约定解除条件或事后协议解除皆然，此点与法定解除系因法律规定之客观情况发生所赋予当事人之解除权不同.( 一) 协议解除协议解除系指于合同成立生效后，尚未履行完成前，当事人透过订立另一合同的方式，终止合同权利义务之行为。 中国合同法采取所谓 合同自愿原则 ，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预。故于订立前契约后，双方透过意思表示合致之方式订立后契约以解除前契约之效力，乃当事人私法自治范畴之一部分，法律并无理由禁止，即便合同法未规定协议解除之类型，亦不应否定当事人有协议解除合同之权利。协议解除合同之协议规定的不是解除权，而是确定合同的解除，因此，一旦该解除

10、合同之协议成立并生效时，即可发生解除合同之效力，此点与约定解除条件不同。解除协议中通常包括责任之分担、损失之分配等条款，惟协议内容为何，端赖当事人间之磋商。此外，协议解除于性质上是对双方当事人权利义务关系之重新安排、调整与分配，并不局限于对债务不履行时之补救，当然，债务人有债务不履行时，双方可透过协议解除合同并附加其它赔偿条款做为解决之道，自不待言。( 二 )约定解除条件合同法第九十三条第二项规定： 当事人可以约定一方解除合同的条件。 此乃当事人得约定解除合同条件之规定。 所谓当事人约定解除条件， 一般称之为 解约条款，合同当事人可于订立契约时约定，亦得于合同订立之后另行约定。若于契约成立生效

11、后，债务人履行其债务之前，发生约定之解除条件，合同当事人即取得解除合同之权利。所谓约定解除条件与合同法第四十五条第一项后段之附解除条件的合同，自条件成就时失效。不同，如前所述。第四十五条第一项后段所谓附解除条件之合同系指附有解除条件为附款之合同，于解除条件生效时自动向将来失其效力，毋待当事人任何意思表示。然而第九十三条第二项所谓之约定解除条件系指当事人于契约订立时或订立后约定一方得于约定之解除条件成就时取得解除权，惟合同之解除仍须透过解除权人之解除行为方可。最后，于约定解除条件之类型中， 需注意合同当事人是否有滥用定型化契约 ( 中国合同法称之为格式条款 ) 之情形， 提供定型化契约之一方应遵

12、循公平原则确定当事人间之权利义务，并需采取合理的方式提醒对方注意免除或限制其责任之条款，并按照对方之要求，对该条款予以说明。若定型化条款系为免除提供者责任、加重对方责任或排除对方主要权利者，该定型化条款应无效。若对定型化条款之理解发生争议，应按照通常理解予以解释，若有两种以上解释者， 应当做出不利于提供方之解释， 若定型化条款与非定型化条款不一致者，应当采用非定型化条款。凡此种种，均与台湾消费者保护法与民法中有关定型化契约之规定类似。二、法定解除中国合同法第九十四条规定五种法定解除权之事由，乃合同解除中最核心之部分。盖约定解除毋宁仅是合同解除情形中之少数，大部分还是依赖法定解除事由之规定，中国

13、合同法之法定解除事由中，于若干部分兼采英国与美国法之精神，值得观察。以下即就五种法定解除事由分述之：( 一 )因不可抗力致使不能实现合同目的第九十四条第一款规定： 因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。 乃因不可抗力所生之法定解除权。不可抗力之法定解除权于合同法之前身经济合同法 、涉外经济合同法以及技术合同法中均有规定，合同法承袭之。然而，如当事人间未约定以不可抗力事件作为解约之条件，于传统大陆法系中，系由遭受不可抗力之一方主张情事变更而声请法院判决解除合同，如不能主张情事变更，则适用债务不履行之规定， 由相对方行使因债务不履行而生之解除权; 相反的，于英美法之传统下，则考虑不

14、可抗力是否构成合同目的之不达，如已造成不能实现合同目的，则可判决解除合同，如尚未达到不能实现合同目的之程度，则以债务不履行处理。由此观之，中国于合同法制订以前即于三大合同法中规定以不可抗力造成不能实现合同目的为法定解除权之事由，可谓系参酌英美传统契约法之精神。所谓不可抗力， 根据中国民法通则第一百五十三条和合同法第一百一十七条第二项规定，系指不能遇见、 不能避免并不能克服之客观情况。换言之， 不可抗力通常指天灾人祸类的事件，例如重大的自然灾害( 如地震、台风、洪水等) 或突发之社会事件( 如战争、暴动等) 以及政府行为 ( 如买卖合同订立后政府颁布法令禁止该标的物所有权之移转等) 。不可抗力具

15、有人力不可抗拒之性质，关于此种人力所不可抗拒之性质，学说上有主观说、客观说以及折衷说三种观点，由合同法第一百一十七条第二项规定观之，应系采客观说，故判断是否符合不可抗力之要件时，应以客观上是否已达一般人所不能遇见、不能避免并不能克服之程度决定之。此外，根据第九十四条第一款之规定，必须因不可抗力致使不能实现合同目的方生解除权。所谓合同目的乃指当事人缔结合同时所欲达成之目的，例如买卖契约中，出卖人缔结合同目的系为获得价金，而买受人之目的系为取得买卖标的物之所有权; 租赁契约中，出租人之合同目的系获得租金，而承租人之目的系取得使用收益该标的物之权利。必须该不可抗力事件导致不能实现合同之目的，例如因洪

16、水冲毁房屋导致房屋承租人无法继续使用收益该房屋时，承租人方可行使法定解约权以终止该合同关系。因此，判断上若该不可抗力事件造成全部义务不能履行，自然发生解除权; 若仅部分义务不能履行，则必须能履行部分之履行对债权人已无意义方发生解除权，若仅造成履行迟延，则需该迟延履行对债权人已无意义，债权人方取得解除权.( 二)预期违约合同法第九十四条第二款规定： 在履行期限届满之前， 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的， 当事人可以解除合同。 本款乃当事人一方于履行期限届满前表示自己不履行主要债务时，相对人取得法定解除权之规定，一般称之为因预期违约而生之法定解除权 。本款中所谓当事人一方明

17、确表示或者以自己行为表示不履行主要债务，即大陆法系中之拒绝履行 (Anticipatory Breach) 之类型， 其意义为当事人有能力履行债务但却为拒绝履行之表示，要件上需此种履行系属可能，而债务人需明确而非默示表示其不欲履行债务，且债务人就该拒绝履行并无正当之权利方可。其次，由拒绝履行之时间点做区分，可分为履行期届至前之拒绝履行和履行期届至后之拒绝履行。于学理上，履行期届至前之拒绝履行称之为预期违约，此乃英美法上之概念，预期违约又可区分为明示预期违约与默示预期违约两种类型。所谓明示预期违约系指于合同履行期届至前，债务人无正当理由向债权人明确表示于履行期届至时其将不履行合同之主要义务 ;

18、默示预期违约 系指于合同履行期届至前， 债权人有明确证据证明债务人于履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而债务人就此不愿意提供必要之担保以保证其履行。就预期违约之法律责任，中国合同法第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 其中所谓明确表示应指明示预期违约 ; 以自己行为表明即指默示预期违约，依该条规定，预期违约之当事人应承担债务不履行责任。职是之故，中国合同法第九十四条第二款应包含明示与默示预期违约之类型，且此项法定解约权可能与第一百零八条违约赔偿请求权竞合。于要件上，法定解约权需要求债务人明确表示不履行主要债

19、务方可，而违约赔偿请求权则无此限制。发生竞合时，债权人得择一行使其权利， 若债务人欲保留该合同关系， 则行使违约赔偿请求全即可 ; 若债权人不欲保留该合同关系，则可行使法定解除权，以终止该合同之权利义务关系。( 三 )迟延履行主要债务经催告仍未履行合同法第九十四条第三款规定： 当事人一方迟延履行主要债务， 经催告后在合理期限内仍未履行的， 当事人可以解除合同。 所谓迟延履行 在广义上包含债务人之给付迟延与债权人之受领迟延， 不过此处应仅指给付迟延而已。 债务人之履行迟延要件为该履行系属可能，而债务人未按期完成约定债务，且该给付迟延系可归责于债务人，此时，构成债务人之履行迟延。其次，本款所规范当

20、事人迟延履行之债务，需限于主要债务方可。所谓主要债务，系指于合同规定中具有重要地位、决定合同性质之合同义务，主要债务之不履行将导致合同根本没有履行、 合同目的根本没有实现。 在此观点上，主要债务 即为台湾民法第一百五十三条第二项所称之契约必要之点 。此外，债务人迟延履行主要债务时，债权人需催告其履行而债务人于合理期限内仍未履行者，债权人方取得法定解约权。催告为需相对人之单方行为，并非意思表示，仅为意思通知，此处指债权人向债务人发出请求履行之通知。 催告后需给予债务人一段 合理期限履行其给付义务，惟何谓合理期限合同法中并未明文规定，原则上若催告时双方对延长履行之期限有合意， 则以该期限为合理期限

21、 ; 若双方并未就期限合意， 则需根据合同性质、 交易习惯与当事人之目的等多方因素加以考量，此时法院之裁量就显得相当重要。当然，于催告后之合理期限内，债权人仍得行使给付迟延之损害赔偿请求权，惟不得解除合同，自不待言。( 四 )迟延履行债务或其它违约行为致使不能实现合同目的合同法第九十四条第四款规定： 当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。 本款规定之重大违约行为与英国法中根本违约(Fundamental Breach; Substantial Breach)概念相类似。英国法将合同条款分为条件与担保两种类型。所谓条件系指合同中重要、根本性条款 ;

22、担保系合同中次要、附属性条款。其主要区别在于：当事人违反条件条款规定之义务将构成根本违约，债权人因此享有解除合同之权利; 若仅违反 担保 条款， 则债权人不得解除契约而仅享有请损害赔偿之权利。本款根本违约之观念系参考自联合国国际货物销售合同公约第二十五条规定： 一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达里的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。两者之基本构成要件虽有若干差异，但合同法规定之不能实现合同目的应即联合国国际货物销售合同公约所规定之根本违反合同 。

23、若干具有强烈时效性的合同， 如自外国购买一批预计于圣诞节出售之火鸡，但因卖方给付之迟延，致使无法于圣诞节之前交付，此时买方即可以迟延后之交付已不能实现合同之目的，以根本违约为由解除该买卖契约。此外，所谓其它违约行为则包含了给付迟延以外其它债务不履行的类型，如给付不能、不完全给付等等，只要该违约行为造成无法实现合同之目的者，他方当事人即可根据本款规定行使法定解约权。最后，由本款规定亦得反面推知，若债务不履行之行为并未造成不能实现合同之目的，则债权人仅得依违约责任主张损害赔偿，而不能取得法定解除合同之权利。( 五 )法律规定之其它情形如了上述四种法定解除权外，合同法尚有其它解除合同之情形，例如第六

24、十九条因行使不安抗辩权而中止履行合同，对方在合理期限内未恢复履行能力，亦未提供适当担保者，中止履行之一方可以解除合同。解除权之行使一、解除权行使之方式关于行使合同解除权之方式，中国合同法于第九十六条设有规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的， 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、 行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的， 依照其规定。本条主要可分为第一项之解除通知与第二项解除之批准与登记，以下亦分就此两部分讨论之：( 一 )解除合同之通知关于行使解除权之方法，于立法例上有两种选择

25、，其一乃仿法国民法之规定，由主张解除合同之一方当事人向法院起诉， 经法院为解除合同之判决 ; 其二乃仿德国民法之规定， 直接由解除权人向相对人为解除合同之意思表示即发生解除合同之效力。中国合同法采用德国民法之立法例，以解除权人向相对人为解除契约之意思表示时，发生效力。故第一项规定当事人一方于约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时，必须通知相对人，合同自通知到达相对人时发生解除之效力。此外，合同法草案曾规定以情事变更为由要求解除合同者，必须经由法院或仲裁机构做成方可发生效力，惟后来并未采行，故于任何情形下解除权人行使解除权均得以意思表示通知对方行之，不必经由法院判决或仲裁机构仲裁之。其次

26、，经济合同法 与涉外经济合同法 中原规定变更或解除合同之通知或协议必须以书面之方式行之，惟合同法并不采用此种要式行为之立法方式。盖要式行为多系本于提醒当事人谨慎订立合同以及事后做为证据方法两种目的，若该契约已属不要式契约，则解除权之行使为要式行为并无必要，基于此，合同法之立法方式应值赞许。最后，第一项后段规定若当事人对合同之解除有异议者，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同之效力。所谓对方有异议系指对方当事人对一方当事人是否享有解除权以及解除权的行使方式是否合法有疑义， 此时有异议之当事人有权请求人民法院或仲裁机构 确认该解除合同行为是否有效，若有效，则合同仍自解除之通知到达时解除，若无效，

27、则合同效力自始即继续进行。人民法院之确认判决或仲裁机构之确认仲裁均只有确认该解除之效力而已，该合同之解除仍系本于当事人行使解除权之行为，自不待言。( 二 )解除合同之批准与登记中国正处于由社会主义制度转向市场经济制度之转型期中，政府等公权力机关就人民之私权事项仍扮演一定份量的角色，合同法之若干规定亦反应了此种现象。第九十六条第二项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，需依照其规定办理。此系对当事人私法自治原则与国家主导合同效力之矛盾间所做的妥协，早在涉外经济合同法与技术合同法中，即有类似的规定。然而，合同法之规定显得较有弹性，所谓依照其规定非必然解释为若该解除未得批准或登

28、记即不生效力，而应视该法律或行政法规之规范意旨系以有关机关之批准、登记为解除之特别生效要件或者仅为行政上管理之需要而已，若为前者，需获得批准或办理登记后方可解除合同; 若为后者， 办理该手续与否并不影响解除之效力，仅生行政上之处罚而已。二、解除权行使之时间解除权于性质上为形成权，为免法律效力长期处于不稳定之状态，多设有形成权行使除斥期间 之规定。 中国合同法第九十五条规定： 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的， 该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的， 该权利消灭。乃合同解除权行使之除斥期间规定。然而，何谓催告后之

29、合理期限 ，因牵涉当事人解约权之存否，往往产生争议。各国立法例上往往以相对人催告时所定之相当期间为解除权之除斥期间，如此一来可确定除斥期间之长短，免生争议，但中国合同法却以相对人催告后之合理期间为除斥期间，虽有使解除权之除斥期间具弹性以适用于瞬息万变之市场需求，但因合理期间为不确定之法律概念，需透过实务运作形成惯例后方较为清楚，对于初步实施市场经济之中国社会，立法上似乎显得超前。合同解除之法律效果合同法第九十七条系有关合同解除后法律效果之规定， 规定内容为：合同解除后， 尚未履行的， 终止履行 ; 已经履行的， 根据履行情况和合同性质， 当事人可以要求恢复原状、 采取其它补救措施， 并有权要求

30、赔偿损失。 本条之规定内容不仅牵涉应采取传统大陆法系或传统英美法系之精神，即便于大陆法系之下亦有德国、日本与法国法之取舍，以下将分就解除合同有无溯及效力及其法律效果以及解除权与请求损害赔偿间之关系析论之：一、解除合同之溯及效力解除合同有无溯及效力，关系着合同解除后之法律效果，若承认合同解除有溯及既往之效力，则当事人之法律关系需回复至订立合同时之状态 ; 若认为解除合同无溯及效力， 仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状之必要，仅停止合同之履行即可。( 一 )各国立法例法国法方面，法国民法第一千一百八十三条规定，解除合同除使债之关系消灭外，并需使合同回复至订立前之状态。既然解除合同后需回

31、复至合同订立前之状态，解除权自然有溯及既往的效力。德国法基本上与法国法类似，德国民法于第三百二十七条与第三百四十六条分就不同解除合同之情况为规定，其相同点均系肯认解除合同有溯及之效力。至于日本民法第五百四十五条第一项亦规定： 当事人一方行使其解除权时， 各当事人负有使相对人回复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。 与法、德两国规定类似。然而，英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效，仅系向将来发生效力，即解除合同时，尚未履行的债务不再履行，已经履行之债务原则上不产生返还之问题，仅使解除权人对该违约请求损害赔偿而已。不过，美国法于此处与英国法不同，而倾向于采类似大陆法系之规定，

32、认为解除合同产生恢复原状之效力。( 二 )中国合同法之规定中国合同法第九十七条并未明文说明解除合同有无溯及效力， 而系直接规范其法律效果，需区分三种情况说明：(1) 合同尚未履行的，终止履行合同尚未履行时之情况最为单纯， 盖无论解除合同有无溯及效力， 对于尚未履行之部分，均无再履行之义务。若系分期给付之合同，履行到一半时合同遭到解除，尚未履行之部分自然无须给付，此乃因解除合同为终止合同权利义务之原因之一，终止后债之关系即为消灭。(2) 合同已履行的，要求恢复原状至于合同已经履行者，则需根据履行情况和合同性质决定其法律效果。若根据履行情况与合同性质该合同解除后应恢复原状者， 则该解除即有溯及效力

33、。 由此处可以得知，中国合同法对于解除合同是否有溯及效力并不做明确规定，而系根据各个契约类型之性质与履行时之情况再做判断，此种规范方法虽较为弹性，但却容易引起争议。一般而言， 合同之性质为履行行为一次即可完成者，原则上该合同之解除具有溯及效力，例如买卖合同、 赠与合同等等 ; 惟若干履行行为一次即可完成之合同， 却无法恢复原状， 此时仅能依履行之情况为不同之处理， 例如秘密技术转让合同， 其履行虽仅需一次转让即可完成，但解除后却无法恢复原状，此时应采取其它补救措施。恢复原状之方法中，原物返还为最直接、最基本之方法，惟返还原物之请求权基础，却将因中国合同法是否采取 物权行为无因性 之理论而有所不

34、同 ，但请求返还原物之结果则无二致。若原物返还不能，则例外可以金钱赔偿，虽有学者主张金钱赔偿非恢复原状，而系采取其它补救措施之类型， 但本人认为， 原物返还不能 时以金钱赔偿亦为恢复原状之一种方法。(3)合同已履行的，采取其它补救措施此种情形之发生包含二种情况：其一为因合同之性质导致该解除合同仅向将来发生效力其二是因当事人事前或事后对合同解除后之法律效果达成协议。所谓因 合同性质 导致该解除仅能向将来发生效力者，多半发生于 继续性合同关系;中，即该合同之履行并非一次完结，而系需于一定时间内持续进行方可，例如租赁合同、雇佣合同等。此种继续性合同若解除后发生溯及效力，对当事人双方均无益处，且欲完全

35、恢复至缔约前之状态亦属困难，故法律对继续性之合同关系多规定其解除无溯及之效力，此时得要求对方减少价金或请求不当得利之返还。所谓当事人事前对合同解除后之法律效果达成协议者，即中国合同法第九十八条规定：合同的权利义务终止， 不影响合同中结算和清理条款的效力。 至于当事人于解除时方对解除之法律效果达成协议，自然以当事人之协议为主。最后，当事人对恢复原状或采取其它补救措施之间并无选择权，于一次给付即完成之合同，仅能恢复原状，对于继续性合同与因合同之履行情况不适合恢复原状者，仅能采取其它补救措施。二、解除合同与损害赔偿之关系合同当事人于解除合同时得否再请求损害赔偿，事关解除权行使后当事人间利益状态如何回

36、复的问题。对此，各国立法例上有所不同，且各有其理论基础。以下亦先介绍各国之立法例，再说明中国合同法所规范之内容。( 一)立法例各国立法例可大致分为两种见解，其一系德国民法所采用，其主张解除合同与请求不履行之损害赔偿之间不得并存，盖解除合同后将发生回复原状之法律效果，使当事人间利益状态回复至缔约前之基础上，如此合同自始即不存在，因合同不履行而生之损害赔偿请求权自然失其存在上之基础，是故解除合同后不得在请求不履行之损害赔偿，惟仍得主张因解除契约而生之损害赔偿，并以信赖利益为请求之范围。另一种立法例为法国民法、日本民法与台湾民法所采行者，认为解除合同并不妨碍因不履行致生损害之赔偿请求权，理由为损害赔

37、偿请求权之发生先于合同之解除，不应该因合同之解除而消灭，两者间并无矛盾，况且德国法之作法虽有其逻辑上之理由，但与当事人间之现实利益差距过大，对解除权人之保护为免不周，故不为大多数国家所采用。( 二 )中国合同法之规定早在合同法订立之前，中国民法通则第一百五十五条、经济合同法第二十六条与涉外经济合同法第三十四条均规定合同之解除不影响当事人要求赔偿损失之权利，其理由多系为保护市场交易中之弱者。中国合同法第九十七条后段规定，合同已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。可见中国合同法承认解除合同时得并行请求赔偿损害，惟该损害究竟仅指信赖利益之损害或包含不履行之损害赔偿，学者间仍有争论，本文认为，若该合同具有溯及效力，则应仅能并请求