行政法与行政诉讼法课件内容2011二

1、行政法与行政诉诉讼法第五章 具体行政行为的表现形式 第一节 行政许可 一、行政许可的概念和特征（一）行政许可的概念 行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁 发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利 和资格的行政行为。（二）特征 1、行政许可是一种依申请行政行为。2、行政许可存在的前提是法律的一般禁止。     3、行政许可是授益性行政行为。4、行政许可是要式行政行为。二、行政许可的种类 （一）学理上的分类 1、一般许可和特别许可 划分标准：按照许可对申请人有无特殊限制（1）一般许可：只要符合法

2、定的条件，就可向主管行政机关提出申请，对申请人并无特殊限制的许可。如驾驶许可、营业许可等。（2）特别许可：除符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可。如持枪许可、烟草专卖许可等。2、排他性许可和非排他性许可 划分标准：按照许可的享有程度。（1）排他性许可：某个人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织都不能再申请获得的许可，如专利许可等；（2）非排他性许可：可以为所有具备法定条件者申请获得的许可，如营业执照等。3、独立证书许可和附文件的许可    划分标准：按照许可书面文件形式。（1）独立证书许可：指单独的许可证便足以表明持有人被许可的活动范围、方式、时间等，无

3、需其他文件加以补充说明的行政许可；（2）附文件的许可：指必须附加文件予以说明被许可的活动内容、范围、方式、时间等的行政许可。例如商标许可证还要附商标设计图样。 4、权利性行政许可和附义务的行政许可    划分标准：许可是否附有相应的义务。（二）实定法上的行政许可分类1.一般许可 2.特许（一般有数量控制，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式决定）。 3.认可 4.核准 5.登记行政许可法的制定历时七年，十三次易稿，全国人大常委会先后四次审议，其时间之长，讨论次数之多，改动幅度之大，参与面之广，在我国近年来的行政法立法中是非常少见的。三、行政许可的作用（一）消极作用1

4、.窒息竞争和进取精神； 2.影响效率，增大社会成本； 3.滋生腐败（二）积极作用1.有利于加强国家对社会经济的宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡；2.有利于保护消费者和公众的合法权益，制止不法经营，维护社会和经济秩序；3.有利于保护和合理分配国力资源，搞好生态平衡，避免资源、财力和人力的浪费；4.有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场稳定；5.有利于消除危害社会公共安全的因素，保障社会经济活动的良好环境。四、行政许可的设定 （一）设定行政许可事项的范围（六类事项）：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条

5、件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 行政许可法第12条本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可： （一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

6、（二）市场竞争机制能够有效调节的； （三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 行政许可法第13条（二）设定行政许可的主体对于设定，行政许可法第14条中的规定：法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可；当对上述事项尚未制定法律、行政法规时，地方性法规可以设定行政许可；行政法规（尚未制定法律的情况下） 国务院也可以以决定的形式设定许可。尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

7、其他行政规范性文件一律不得设定行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。行政许可法没有赋予国务院部门规章设定行政许可的权力。五、行政许可的实施机关（一）行政机关（第22条）1、必须是具有行政许可权的行政机关。2、必须是在法定职权范围之内实施行政许可。第二十二条 行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。（二）授权组织 授权限于法律、法规授权，授权对象限于具有管理公共事务职能的组织。此时，被授权组织视同行政机关对待。第二十三条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被

8、授权的组织适用本法有关行政机关的规定。（三）受委托的行政机关 委托行使行政许可权必须遵循的规则（第24条）：（1）委托必须有法律、法规、规章依据；（2）委托内容应当公告；（3）委托对象限于其他行政机关；（4）受委托机关不得再委托；（5）必须在委托权限范围内以委托行政机关的名义进行，行为后果由委托行政机关承担。（四）相对集中行政许可权第25条：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。 一个窗口对外（内部程序不得外部化）第26条第1款：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申

9、请，统一送达行政许可决定。 统一办理，联合办理、集中办理（即“政务超市”）第26条第2款：行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。案例：原告某市市政工程公司在对国道206线拓宽改造时，需采伐护路林，因而向某省交通厅申请采伐许可证。省交通厅经审查后向其颁发了采伐许可证。原告采伐时，被被告市林业局执法人员发现，遂以违反森林法为由，对其处以罚款二万元，并要求其恢复植被。原告不服向法院起诉。法院认为，对护路林的采伐管理权依法应由交通主管部门审批，被告无权管辖，因而撤销其行政处

10、罚决定。某市林业局不服，向某市中院提起上诉，二审法院维持原判。六、行政许可的条件和标准（一）行政许可的条件它是指法律法规所规定的，申请人取得许可所必须达到的最低要求。它包括实质性条件和程序性条件两个方面。程序性条件，如提交的申请材料是否符合期限、是否齐全、是否符合法定形式等。 实质性条件，如申请材料的实质内容是否符合具体要求。（二）行政许可的标准     1、申请在先标准。即许可机关按照申请人提出的先后决定给予哪些申请人许可。    2、条件优越标准。在众多申请人同时申请一项许可时，许可机关可以决定将许可给予它认为条件最优越的申请人。

11、    3、考试和考核。如行政许可法第54条的规定。    4、招标和拍卖等公平竞争方式。拍卖以公开公平的竞价方式发放许可证，在该种方式中谁出价最高谁就获得许可。    5、抽签。当申请许可人众多而行政机关难以决定时，抽签可作为许可标准。七、行政许可的程序（一）申请与受理程序（二）审查程序1、形式审查主要审查申请是否符合法律、法规和规章规定的形式要件，是否遵循了法定的程序。2、实质审查则是在形式审查的基础上，对书面申请文件中所列的从事该项活动的能力、场所设备、人员资格等加以调查核实。 （三）听证程序 1、主动型的听

12、证（法定性听证）第四十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。2、依申请的听证（选择性听证） 第四十七条 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。3、案卷排他：听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。 行政机关应当根据听证笔录

13、，作出行政许可决定。（四）决定程序申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。 申请 受理 审查（听证） 决定八、行政许可的基本原则 （一）行政许可法定原则 要依法设定和实施行政许可，建立“有限政府”。第三条 行政许可的设定和实施，适用本法。 第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。 中华人民共和国行政许可法（二）行政许可公开、公平和公正原则 第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。

14、行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。 中华人民共和国行政许可法（三）行政许可便民、高效原则 第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。 行政许可法（四）行政许可申请人权益保障原则 第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。 行政许可法 （五）行政许可信赖保护原则 信赖保护：政府“出尔反尔”要“买单” 第八条&#

15、160;公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 行政许可法（六）行政许可监督原则 第十条 县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。 行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。 行政许可法 九、行政许可的救济 行政许可的救济

16、途径，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政补偿四种方式。 乐清市三轮车纠纷案第二节 行政处罚n作为引言：钓鱼执法一、行政处罚的内涵和特征 n（一）内涵n根据行政处罚法第3条的规定，行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，所给予的制裁行为。n（二）特征n1、行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关。n2、行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织。n3、行政处罚的前提在于相对人实施了违反行政法规范的行为。 n4、行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的行政行为。n二、行政处罚的基本原则 n （一）处罚法定原则 n 行政处罚作为对人身自由、财产、营

17、业以及荣誉权的侵害，自然应有法律的明确规定，才能据以处罚。行政处罚必须要有法律的根据。它涵盖如下要素：n 1处罚主体法定n 2处罚职权法定。n 3处罚依据法定。n 4处罚程序法定。n（二）过罚相当原则 行政处罚法第4条第2款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。n这也是行政法上比例原则的体现。 n（三）处罚公开、公正原则 n行政处罚法第4条第1款规定了处罚应遵循公开、公正原则。n处罚公开原则的体现，在于处罚规定的公开，以及处罚程序的公开。n行政处罚法第4条第2款中所规定的过罚相当原则，以及第30条规定的查明事实义务，第32条第1款规定的当事

18、人的陈述和申辩权，第36条规定行政机关应该全面、客观、公正的调查以及收集证据，第37条第3款的回避规定，都是贯彻公正原则的规定。n影响公民重大利益的处罚事件是否需要在媒体公开？n如生产假药的药厂被处罚，企业食品质量不合格等。（公开的时间 、公开的方式）案例：暗中执法的是与非n（四）一事不再罚原则nn针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚，具体包含两层意思：其一，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚；其二，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚。 对当事人的同一个违法行为，不得给予两

19、次以上罚款的行政处罚。 行政处罚法第二十四条注意：针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体根据不同法律规范作出非属同一种类的处罚，并不算违反一事不再罚原则。（五）处罚与教育相结合原则 n 行政处罚法第5条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。” n（六）保障相对人权利原则n行政处罚法第6条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。n公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。"这体现了保障相对人权

20、利的原则。n三、行政处罚的种类与形式n （一）申诫罚n申诫罚又称声誉罚，是指是指行政主体对已构成违法的相对人提出某种告诫和谴责以示制裁的行政处罚形式。主要包括警告和通告批评两种。 （二）财产罚n财产罚是指行政主体剥夺违反行政法律规范的相对人的某种物质利益的行政处罚。n它主要适用于有经济收入或有固定资产的相对人的违法行为，以营利为目的的违法行为或者给公共利益造成损失的违法行为。财产罚有多种表现形式，最主要的是罚款和没收。n（三）能力罚n能力罚又称行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施。n行为罚的主要表现形式：（1）责令停产停业 （2）暂扣或吊销许可证、执照n（四）人身罚n人身

21、罚，亦称自由罚，系指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。n该处罚只能由法律设定。 在我国人身罚主要包括行政拘留和劳动教养两种。法定种类（行政处罚法第八条） 包括：警告 、罚款 、没收违法所得、责令停产停业 、暂扣或者吊销许可证或者执照 、行政拘留 、法律、行政法规规定的其他处罚四、行政处罚设定权n1、法律各种处罚。n2、行政法规可以设定除限制人身自由以外的其他处罚。n3、地方性法规可以设定除人身自由和吊销企业（不包括个体工商户）营业执照以外的处罚。n4、部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。n尚未制定法律、行政法规的，部门

22、规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。n5、地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。n尚未制定法律、法规的，地方政府规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。除以上规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚 ！注意：设定与具体化规定的不同：设定的前提是上位法没有规定；如果上位法有规定，予以细化，则是具体化规定（不能违反上位法规定的范围、行为和种类）。案例：自2002年3月1日起，山西省长治市为了全面提高市民素质、提升城市形象，他们针对不文明行为使出了一个奇招。 比

23、如说，谁要是在公共场所随意吐痰、乱扔废弃物，就会被市容管理人员罚穿一件黄马甲，背后印有“不文明行为人”几个大字。被处罚的人还必须站在街上巡视，直到抓到下一个有不文明行为的人来接替自己。 每发现有人交通违章，交警就给他们发个黄马甲、一把小红旗，让他们帮助维持交通秩序，每个违章人员在执勤时直到发现下一个违章者时，才能脱下黄马甲。此外，穿上“不文明马甲”者还将受到罚款及在媒体上曝光等惩罚。据有关报道说，这一措施出台后效果不错，这一做法引起了群众的不同反映。有人认为，此举效果很好。也有人认为，这反映了不是市民素质低，而是政府有关工作人员素质太低。请从行政法的角度分析长治市的执法部门的上述行为。n五、行

24、政处罚的实施机关（一）有行政处罚权的行政机关在职权范围内行使。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 行政处罚法第十六条该条款是城市管理综合行政执法局 （城管）成立的依据。目前城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的范围包括：市容环境卫生、城市规划管理（无证违法建设处罚）、道路交通秩序（违法占路处罚）、工商行政管理（无照经营处罚）、市政管理、公用事业管理、城市节水管理、停车管理、园林绿化管理、环境保护管理、施工现场管理（含拆迁工地管理）、城市河湖管理、黑车、黑导游等十几个方面。（二）

25、法律、法规授权的组织法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。 行政处罚法第十七条例如“植物检疫机构”和“动物卫生监督机构”等。（三）行政机关委托的事业组织（不能委托给一般组织或者个人）委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。六、行政处罚的管辖和适用  （一）行政处罚的管辖1、地域管辖：违法行为发生地。（不同于“违法行为地”，因为后者还包括“违法行为结果地” ）2、级别管辖：县级以上地方政府具有行政处罚权

26、的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。 3、指定管辖：管辖发生争议的，由共同上一级行政机关来指定。4、移送管辖：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。（二）行政处罚的适用实施行政处罚的条件1违法主体：对象有责任能力不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。2违法行为：侵犯了行政管理秩序注意行为的情节。3时效条件违法行为在二年内未被发现的，不再给予处罚。法律另有规定的除外。如税收征收管理法规定5年。治安管理处罚法是6个月。计

27、算方式：（1）行为发生之日起算； （2）连续或继续状态的，从行为终了之日起算。（连续是多个同一种类的行为，继续是一个行为七、行政处罚的决定程序 n行政处罚法针对不同的情况，为行政处罚分别设计了简易程序、一般程序和听证程序三类程序。 n（一）简易程序（又称当场处罚程序）适用条件：n1、违法事实确凿n2、有明确的法律依据n3、处罚轻微：对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告。n治安管理处罚法：“违反治安管理行为事实清楚、证据确凿，处警告或二百元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定”（二）一般程序n又称普通程序，是除了当场处罚之外都应遵守的行政程序，它比简易程序严格、

28、复杂。 n1、调查取证n2、告知和申辩n3、作出行政处罚决定并制作行政处罚决定书 n对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。nn 4、送达行政处罚决定书n（三）听证程序 1、适用条件：n（1）实体条件：责令停产停业；吊销许可证或执照；较大数额罚款。n（2）程序条件：只有在当事人要求的情况下，行政机关才应当举行听证。 n2、听证的具体程序（1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出（2）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（3）听证一般应当公开进行；（4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人有权申请回避；（防止他

29、把先入为主的意见带入）（5）申辩和质证；（6）听证应当制作笔录；（7）听证结束后，依一般程序38条作出处罚决定。七、行政处罚的执行n收缴机构与决定机构分离原则n当场收缴适用条件： 1.当场处罚程序中的两种情形：20元以下罚款的；不当场收缴时候难以执行的n2. 一般程序中，因环境不便而到指定银行交款困难，经行政相对人提出的。n行政处罚决定书送达当事人后，当事人应自觉履行，否则行政主体或者根据行政机关申请的人民法院将依法强制执行。 案例分析：请问按照行政处罚法的规定，上海城市交通执法部门的“钓鱼式执法”行为存在哪些问题？第三节 行政强制n一、行政强制的内涵 n在目前中国行政法学中，行政强制是一个比

30、较具有争议性的概念。n行政强制，是指行政主体为了实现行政目的，对相对人的财产、人身及自由等施加强制而采取的措施。 典型的如在2003年SARS时期，为控制“非典”疫情扩散，政府对部分居民实行强制隔离措施。 我国涉及行政强制的法律规范及行政强制权的行使情况如何呢？规定行政强制的法律规范多。行政机关滥施行政强制和行政强制不足在我国同时并存。n二、行政强制的分类行政强制执行；行政强制措施（一般行政强制措施与即时行政强制措施）   n（一）行政强制执行 n1、概念 n行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或人民法院依法

31、强制其履行义务或采取一定措施达到与履行义务相同的状态。2、特征 （1）行政相对人不履行应履行的义务，是适用行政强制执行的前提条件。 （2）行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。 （3）行政强制执行的目的是实现义务的履行。n3、种类n（1）间接强制n即通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制措施。间接强制分为代执行和执行罚两种。 n 第一，代执行，又称“代履行”。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担代履行的费用。例如交警拖车，是常见的“代履行”之一。高速公路上发生交通事故后，为不妨碍

32、通行，事故车辆需尽快拖离现场，于是各地都出现了由拖车公司实施的做法，甚至涌现天价拖车费案。n第二，执行罚行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履行的作为义务的义务主体，科以新的金钱等给付义务，以迫使其履行。 例如：第一百零九条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；第三十二条纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。 中华人民共和国税收征收管理法 （2）直接强制义务主体逾期拒不履行其应

33、履行的义务时，行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力，以达到与义务主体履行义务相同状态。n直接强制可分为：n人身强制n财产强制 n两种强制模式的选择： 日本：从行政执行法到代执行法，即从传统的直接强制为主转化为间接强制为主。英、美、德等国：也是以间接强制为主。直接强制容易侵害被强制人的权利与自由。n4、行政强制执行权的归属n两大法系有较大区别: n英美法系: 行政强制执行权作为司法权的一部分，只有法院才有权决定是否需要强制执行；n大陆法系: 把行政强制执行权看成是行政权的一部分。n根据我国行政诉讼法及有关司法解释的规定，可以概括为：n“以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”

34、。 n基本上以申请法院强制执行为主（除了公安、税务、工商和海关等少数行政机关由自行强制执行权外）。 n5、行政强制执行的程序n （1）行政机关强制执行程序 一般包括： 1）告诫 ； 2）陈述和申辩 ； 3）制作执行决定书 ； 4）送达 ；5） 采取各种强制执行方式 。案例：唐福珍事件2011年国有土地上房屋征收与补偿条例取消了行政强制拆迁。n（2）申请人民法院强制执行程序n n当事人逾期不履行行政义务，行政机关可以向人民法院申请强制执行。n 人民法院接到行政机关的强制执行的申请，一般进行书面审查。对不受理的应当在五日内书面通知行政机关，并告知不予受理的理由。n人民法院经审查，认为行政决定不具备

35、法定执行效力、行政决定没有法定依据、明显事实不清或者违反法定程序的以及执行可能造成难以弥补的损失的，裁定不予执行。n经审查，认为符合申请执行条件的，人民法院作出执行裁定，在三日内发布公告并送达当事人，限定当事人履行的期限。n（二）一般行政强制措施 1、概念n第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他

36、组织，依法强制履行义务的行为。中华人民共和国行政强制法(草案)(三次审议稿)n2、特征（1）主体只能是行政主体。（2）主要目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生。（3）行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身、自由和财产予以强制。（4）与行政处理决定紧密相连。如执法时的抽样取证和先行登记保存。（5）法定性。是否可以实施行政强制措施由法律决定。3、种类行政强制法草案规定行政强制措施设下述五类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。概括来说：（1）对人身的强制措施如：立即拘留、强制扣留，强制搜查，强制

37、隔离，强制治疗等。（2）对财物的强制措施如登记保存，当场查封、扣押、冻结等4、行政强制措施与行政强制执行的区别 行政强制执行行政强制措施实施前提法定义务人不履行义务可能存在危害社会的行为或事件实施目的为履行法定义务预防和制止危害社会的行为或事件实施起因义务人的行为行为或事件实施时间发生行为之后危害发生前或者之中实施机关行政机关或法院行政机关实施程序要依照严格程序未必经过严格程序（三）即时强制措施（即时强制）第三条 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。（即时强制） 中华人民共和国

38、行政强制法（草案）行政强制措施与即时强制的目的相似：为了预防、制止或者控制危害社会情形的发生可以说即时强制是行政强制措施的一种特殊状态。根据采取行政强制措施时的状态：行政强制措施可分为一般强制措施和即时强制措施（即时强制）。两者的主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先按正常的程序作出决定，据此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，来不及按正常的程序作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。如救火时拆除毗邻房屋，地震、水灾、疫情等灾害的发生时，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。一般行政强制措施与即时强制的区别 （一般）行政强制措施

39、即时强制实施程序经过法定程序，必需先作出书面的行政强制措施决定无事先程序，只要符合法定情形，即可实施实施对象有违法嫌疑的行为情况紧急的突发事件与行政强制执行的关系一般有关联，通常在行政强制执行前采取行政强制措施无联系n三、行政强制的原则n （一） 法定原则 行政强制必须严格依照法律的规定来进行。行政强制法（草案）规定：行政强制由法律设定；如果没有法律设定的，行政法规和地方性法规可以依照权限设定查封和扣押。未经法律、法规授权，任何机关或者组织不得实施行政强制。n（二）适当原则 1、 兼顾公共利益； 2、 最小损失原则。n（三）说服教育与强制相结合的原则行政强制法（草案）规定：实施行政强制措施应当

40、选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。n（四）保护当事人合法权益的原则 n第四节   其他具体行政行为n一、行政征收与行政征用n（一）行政征收n1、概念 所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。2、行政征收的特征 （1）强制性 （2）无偿性 （3）法定性 n3、行政征收的种类 （1）税（税收）n税收只能由国家特定的

41、行政机关税务机关及海关负责征收。 （2）费（行政收费）是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益服务，或授予国家资源和资金的使用权而收取的代价。 n4、行政征收的原则 （1）征收法定原则n征收法定原则又可以具体体现为税收法定主义和行政收费法定。制定行政收费法？n（2）公平、公开的原则n（3）及时、足额征收并尊重行政相对人财产权的原则 n（二）行政征用n1、内涵 行政征用是指行政主体基于公益的需要，以补偿为前提，对行政相对人的财产权或具有财产价值的其他权利收归国有，进行限制或利用的行为。n2、特征 （1） 强制性 （2） 公益性 （3） 补偿性n由于改革开放进行大规模基

42、础设施建设的需要，近几年来，行政征用的范围很广，最突出的就是征用土地。n在现实中，往往存在着行政机关以牺牲相对人的利益为代价，不经法定程序，不进行合理补偿就进行强制征用的情况。n（三）行政征收与行政征用的异同：n1、相同点：n（1）强制性 （2）法定性 n2、不同点：行政征收与行政征用之异种类相对人有偿性法律后果行政征收法定无偿是对所有权的处分行政征用非法定有偿部分是对所有权的处分，部分是对使用权的处分n二、行政给付与行政奖励n （一）行政给付n1、概念 行政给付制度最初源于德国。n行政给付的概念有广义和狭义之分。n广义上又称为给付行政，包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政。n狭义上仅限于

43、行政物质帮助，我国行政法学界对行政给付的研究一般是狭义上。n行政给付即行政物质帮助，是指行政主体在公民失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。 n2、行政给付的特征 （1）给付金钱或实物 （2）给付对象是特定的行政相对人 （3）依申请 （4）依法作出 （5）授益行为 （6）属于“积极行政”。n3、行政给付的种类 （1）抚恤金 （2）特定人员离退休金 （3）社会救济、福利金 （4）自然灾害救济金及救济物资 n4、行政给付的原则 n（1）公平、公正、平等原则n对符合条件的一律平等实施。 n（2

44、）信赖保护与持续给付的原则 n合法的行政给付行为属于授益行政行为，根据法律安定性的要求和信赖保护原则，原则上不能废止，行政给付只能在一定条件下才能改变。 n（3）行政给付与助成性行政指导相结合的原则 n（4）程序规范、透明的原则 n城市居民最低生活保障条例第8条第3款规定：“管理审批机关应当自接到申请人提出申请之日起的30日内办结审批手续。” n（二）行政奖励n1、概念n 2、特征n（1）实施主体：行政机关或法律法规授权组织n（2）奖励对象：集体或个人n（3）奖励内容：包括物质奖励和精神奖励n（4）单方行政行为，但不具有强制执行力。n（5）是一种法定行为，要符合法定的奖励条件、标准、形式、权限

45、和程序。n三、行政确认与行政裁决n（一）行政确认n1、概念 行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。 2、特征 （1）行为主体：行政主体。 （2）行为内容或者目的：对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定。 （3）行政确认权是国家行政权的组成部分 （4）是要式行政行为。 （5）是羁束性行政行为。 行政确认一定是授益行为吗？对于当事人来说，它既不授予权益也不使其负担义务，而只是依事实和法律、法规的规定对法律关系、客观事实等作出中肯、客观公正的评价或证明。它具有中立性。n3、行政确认的形式n（1）

46、确认，如土地证，房屋产权证等。n（2）认定（认证），如交通事故责任，企业性质，产品质量等。n（3）证明，如学历、学位证明、居民身份，结婚证或离婚证明等。n（4）登记，如工商登记，户口登记等。n（5）鉴证，如合同鉴证，文化制品鉴证等。 n4、行政确认的内容n（1）法律事实：技术鉴定、卫生检疫、抚恤性质和等级鉴定、公证。n（2）法律关系：不动产所有权的确认、不动产使用权、合同效力的确认、专利权确认。n5、行政确认的原则n（1）依法确认的原则n（2）客观、公正的原则n（3）保守秘密的原则（涉及商业秘密与个人隐私） n（二）行政裁决 n1、内涵n 行政裁决是行政主体对法定民事争议进行裁决的行为。（行政

47、复议处理的是行政争议）n2、特点n（1）主体：依法享有行政裁决权的行政机关。n（2）对象：特定的民事纠纷。（与行政管理活动密切相关的、与履行合同无关的民事纠纷）n（3）效果：具有法律约束力。n3、行政裁决的种类 n（1）权属纠纷的裁决包括有关土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的所有权争议 。 （2）侵权纠纷的裁决如工商行政管理机关依照商标法的有关规定作出责令停止商标侵权的裁决（这种裁决常与损害赔偿裁决一起进行）。我国商标法、专利法、土地管理法及著作权法等规定了这种裁决。（3）损害赔偿纠纷的裁决包括治安管理、食品卫生、药品管理、环境保护、医疗卫生、产品质量等方面的损害赔偿纠

48、纷。 （4）民间纠纷的裁决关于城市房屋拆迁补偿问题的行政裁决拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。 城市房屋拆迁管理条例第十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县

49、级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。 补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。 2011国有土地上房屋征收与补偿条例第二十六条两者的主要区别是什么呢？城市房屋拆迁管理条例将拆迁设置成行政许可的方式，给拆迁人颁发拆迁许可证，拆迁补偿协议一旦达不成，政府可以做出有利于拆迁人的拆迁裁决，而政府却躲在后面，不承担责任。这一点被指为，政府既当运动员又当裁判员。征收、补偿主体应是国家，征收补偿法律关系应是行政法律关系，但旧拆迁条例却将补偿主体定位为拆迁人，

50、将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。 国有土地上房屋征收与补偿条例将拆迁许可证的方式废除，所有的国有土地上房屋征收行为都变为政府行为，政府是做出的征收决定的主体，责任主体就是市县级人民政府。被征收人对政府的征收决定不服的，既可以进行行政复议，也可以进行行政诉讼。这样政府就只能做征收的运动员，不能做裁判员了。根据新的规定，拆迁补偿安置已经不存在行政裁决了。n 4、行政裁决的原则 （1）公正、平等的原则 （2）简便、迅捷的原则 （3）客观、准确的原则 n5、行政裁决的救济n（1）行政复议n行政复议法第六条第四已明确将“对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然

51、资源的所有权或者使用权的决定不服的”纳入复议范围。n不过目前很大部分行政裁决不适用行政复议途径。n（2）民事诉讼（如民间纠纷的裁决等）n（3）行政诉讼n行政裁决的救济不一致：n从行政裁决的对象看：是民事纠纷，应适用民事诉讼n从行政裁决的主体及裁决行为本身看：是行政机关的行政行为，应适用行政诉讼n思考：行政裁决的未来：发展？限制？废弃？第六章 其他行政活动方式n第一节 行政指导行为n一、行政指导的概念 行政指导，是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。n它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是

52、现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。n在现代行政中，行政指导是对强制性行政行为的有力补充。n如通过信息发布的形式提供专业、就业信息、公布统计数据等等。n例如教育部发布“留学预警”即属于行政指导。n二、行政指导的特征n（1）非强制性（柔性）n（2）法定性（行政主体要对行政指导的事务具有法定的管辖权）n（3）准行政性（是基于行政职能的行为，但不产生法律意义上的权利和义务关系，不直接产生法律后果）n（4）多样性与能动性n使用的范围广泛，方法多种多样，如引导、劝告、示范、建议、制定导向政策、提供经费帮助、提供知识、技术帮发布官方信息等。n如何指导？指导到什么程度？裁量

53、性大。n（5）行政主体具有优越性（行政指导的形成依赖于情报、知识和觉悟）n（6）属于“积极行政”的范畴。nn三、政府指导失误怎么办？ 行政指导的救济n目前行政指导不属于行政诉讼与复议的范畴，不具有可诉性。n当然，对于那些名为行政指导，实为具体行政行为的行为应该可诉。可以根据行政诉讼法和国家赔偿法分别提起诉讼，请求损害赔偿。nn公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院受案范围：nn（4）不具有强制力的行政指导行为。n n “行政诉讼法若干问题解释”第1条第4款第二节 行政合同n一、行政合同的概念n行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。（又称行政契约）n行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神