亲属权的绝对性和相对性分析

1、         09-05-06 14:42:00     作者：丛玉红    编辑：studa20摘要：在梳理亲属权与身份权关系基础上，笔者认为亲属权属于身份权中一种。目前大部分学者将身份权不加分析的看作绝对权。这种观点忽视了对亲属权具体内容的研究。通过对亲属权具体内容的分析，笔者认为亲属权具有双重属性，即绝对性和相对性。 关键词：亲属权;身份权;绝对权;相对权 在民主和法治思想日益深入民心的当今社会，以人为本的思想成为社会发展的重

2、要保障。人权越来越受到重视，以至于在2004年修改宪法时候将“国家尊重和保障人权”写进宪法。在法学界人格权法的研究也备受青睐，有些学者指出在将来制定的民法典中要把人格权法独立成编。但是作为人身权另一重要内容的身份权制度的研究相对冷清。身份权的性质大部分学者认为属于绝对权，笔者认为这于身份权的研究欠缺，特别是身份权具体内容的研 究欠缺不无关系。 一、亲属权属于身份权中一种 在民法学理上人身关系被划分为人格关系和身份关系，但民法通则第五章第四节规定的人身权制度并没有明确指出身份权这一概念。目前对于身份权的界定学者们主要有三种学说。第一种观点认为，身份权亦称亲属权,为由身份关系所生之权利,广义的包括

3、亲属法上及继承法上之权利。第二种观点认为，身份权是自然人基于其身份而享有的权利,依其客体,可划分为配偶权、亲权、亲属权和监护权。依此观点,法人没有身份权。第三种观点认为，法律上所谓身份权,是以特定身份关系上的自然人为客体的权利,其内容为作为客体的自然人人身的支配。笔者认为三种观点各有不足。第一种观点将身份权等同于亲属权，并认为继承权属于身份权是不恰当的。身份权除包括亲属法上的身份权外，还包括亲属法外的身份权，比如荣誉权。从前称亲属权为身份权，但是现在已再没有从前法律中的各种“身份”(如贵族、商人、家长等)。而父母子女间、配偶间、其他亲属间的关系也与以前的身份关系大不相同。继承权跟身份有关,然而

4、,继承权由期待权转化为既得权并非由身份所决定,而是由被继承人的意思或法律拟制的意思所决定,所以,继承权不应归入身份权。基于此,法国民法典将继承规定于取得财产的方法一编中,德国民法典则将继承单独成编,以与亲属相分离。第二种观点将亲属权与身份权相等同，并且将法人的身份权排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份权，比如荣誉权、专利权。第三种观点将自然人视为身份权客体，忽视了现代社会身份权主体的平等性。笔者认为，身份权是亲属权的上位概念，身份权包括亲属法上的身份权（即配偶权、亲权、亲属权、监护权）和亲属法外的荣誉权、著作权、商标权、专利权。 正如杨立新教授所言“亲属权的性质就是身份权，是除去配偶关系和

5、亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。”身份权是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时才能享有。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。 亲属权以不具财产性(经济性质)，具有人格色彩的为多，如父母对未成年子女的命名权、教育权、惩戒权等。但具有经济性质、涉及财产的也不少，如配偶间的扶养请求权。亲属权主要具有如下特点有： （1）亲属权仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭。在亲属关系永不消灭时，则依法律规定而消灭(如父母对未成年子女的监护权在子女

6、成年时消灭)。 （2）亲属权也具有专属性，在归属上和行使上都具专属性，不得转让，不得处分，不得由他人代行，一般也不得抛弃。 (3)亲属权具有义务性。亲属权里被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是为包括权利人自己在内的一定的亲属团体而存在的，因而权利人为了团体的利益有行使权利的义务，不得任意不行使甚至抛弃。 二、亲属权的性质主要观点 亲属权是身份权中的一项人身权利。许多学者都把人身权视为一种绝对权，当然亲属权也属于绝对权。作为司法部指定的国家司法考试辅导用书也将亲属权视为绝对权。而日本学者富井政章教授则认为“身份权属于相对权”。 笔者对以上两种观点均不赞同。对于将亲

7、属权完全视为绝对权的观点是不恰当的。比如亲属权中的扶养权，当一方没有生活能力时候，有权请求负有抚养、扶养或者赡养的义务另一方履行义务，如果对方没有履行甚至可以诉请法院要求其履行。比如婚姻法第28条、29条的规定。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。对于这种抚养权，一方可以请求另一方履行，具有相对性，因此应该属于相对权。将亲属权完全视为相对权的观点也不正确。比如亲属权中的祭奠权是一种绝对权，祭奠权人以外的一切人都负有不得侵犯的义务。祭奠权就是近亲属一方逝世他方有权进行祭奠的权利。 因此，笔者认为，不能笼统认为亲属权属于绝对权还是相对

8、权。应该具体分析亲属权的具体内容，来阐明亲属权的属性。 三、亲属权性质定位的法律价值 认识到亲属权中的绝对性和相对性有利于保护权利人的利益。亲属权的外部关系是一个绝对的关系，内部关系是一个相对性的关系。亲属权既有对世性，也有对人性。 亲属权的外部关系是一个绝对的关系。绝对权说的是该亲属关系的绝对权地位，排除其他的人的这种身份地位关系，权利人与其他人之间具有权利义务关系，其他的任何人都对权利人负有不可侵犯的义务。亲属权作为对世性的权利，权利人是特定的相对应的亲属，权利人享有的权利，是表明特定亲属之间的特定身份地位，并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。亲属权

9、作为对世性的权利，义务人是特定亲属之外的其他任何人，负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重，并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。这种对世性的权利具有公开性的特点，并且是法定的公开性。通过户籍管理或者一起居住生活达到了公开目的，它对权利人之外的一切人确立了一种不得侵害他人权利的行为规则。正如苏永钦教授所言，“私人间追究责任势须从期待可能性着眼，只有对加害于人的结果有遇见可能者要求其防免，而对于未防免者课以责任，才有意义。”正是由于这种原因，绝对权应当受到侵权法的保护。认清亲属权的绝对性，有利于加强对亲属权的保护。婚姻法第46条规定了离婚过错损害赔偿，过分注重了亲属权的相对性，忽视了亲属权的绝对性

10、。致使与一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。 亲属权的内部关系具有相对性，即该亲属关系的相对人的相互关系，相互享有权利义务。这种对人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英国学者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上，到此处为止，所有进步社会的运动，是一个“从身份到契约”的运动。比如婚姻法第28条规定的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女相互的扶养关系。在亲属权对内关系中，权利义务是平等的，权利人与权利人之间既是权利人，又是义务人，双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系，构

11、成亲属权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势，不得凌驾于另一方。绝对权对于相对权而言具有被动性，在绝对权中权利人之外的一切人负有不得侵害的义务，而没有主动作为或者不作为的权利。在相对权关系中，义务人有应根据权利人的要求作为或者不作为的义务。“即使是相对权，任何第三人也都不得侵害。”随着债权不可侵性理论的发展，相对权也纳入侵权行为法的保护。      09-05-06 14:42:00     作者：丛玉红    编辑：studa20四、结语

12、笼统地认为亲属权属于绝对权还是相对权是不恰当的。亲属权既有决定性又有相对性。亲属权的外部关系是一个绝对的关系，内部关系是一个相对性的关系。这两重属性对于权利人的保护各有特色。因此，对于亲属权的属性认识要打破大部分学者坚持的决定性说和少部分学者认为的相对性说，而应立足于亲属权的具体内容具体分析。亲属权具有双重属性，即绝对性和相对性。用亲属权双重属性的理念指引法律修改或制定，将更好地保护亲属权人的利益。 参考文献: 1王利明:人格权制度独立成编的必要性，载中国民商法律网. 2参见史浩明：论身份权，载苏州大学学报，2001年第4期；张献民、梁新平：身份权研究，载南华大学学报，2004年第2期. 3胡

13、长清:中国民法总论，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：民法总则，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第228页. 4史尚宽:亲属法论，荣泰印书馆1980年版，第30页. 5张俊浩:民法学原理，中国政法大学出版社1997年版，第149页. 6梁慧星:民法总则法律出版社1996年版，第95页. 7史浩明:论身份权，载苏州大学学报，2001年第4期. 8杨立新:新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为，载杨立新民商法网. 9比如胡长清王泽鉴王全弟王利明等:参见胡长清

14、：中国民法总论，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：民法总则，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第228页. 10国家司法考试中心编：国家司法考试辅导用书，法律出版社2005年版，第6页. 11日 富井政章：民法原论，陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第84页. 12参见杨立新：新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为，载杨立新民商法网. 13苏永钦:走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2002年版，第304页. 14王利明:民法总则研究，

15、中国人民大学出版社2003年版，第229页. 15婚姻法第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有扶养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无赡养能力的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”. 16在相对权关系中，权利人有要求相对人作为或者不作为的权利。权利人对于相对人的这种要求可以视为对相对人的一种授权. 17王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第230页. 18对于债权不可侵性理论的相关论述，参见李永军：合同法（第二版），法律出版社2005年版，第512519页.   &

16、#160;  09-05-06 14:42:00     作者：丛玉红    编辑：studa20四、结语 笼统地认为亲属权属于绝对权还是相对权是不恰当的。亲属权既有决定性又有相对性。亲属权的外部关系是一个绝对的关系，内部关系是一个相对性的关系。这两重属性对于权利人的保护各有特色。因此，对于亲属权的属性认识要打破大部分学者坚持的决定性说和少部分学者认为的相对性说，而应立足于亲属权的具体内容具体分析。亲属权具有双重属性，即绝对性和相对性。用亲属权双重属性的理念指引法律修改或制定，将更好地保护亲属权人的利益。

17、 参考文献: 1王利明:人格权制度独立成编的必要性，载中国民商法律网. 2参见史浩明：论身份权，载苏州大学学报，2001年第4期；张献民、梁新平：身份权研究，载南华大学学报，2004年第2期. 3胡长清:中国民法总论，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：民法总则，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第228页. 4史尚宽:亲属法论，荣泰印书馆1980年版，第30页. 5张俊浩:民法学原理，中国政法大学出版社1997年版，第149页. 6梁慧星:民法总则法律出版社19

18、96年版，第95页. 7史浩明:论身份权，载苏州大学学报，2001年第4期. 8杨立新:新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为，载杨立新民商法网. 9比如胡长清王泽鉴王全弟王利明等:参见胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：民法总则，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第228页. 10国家司法考试中心编：国家司法考试辅导用书，法律出版社2005年版，第6页. 11日 富井政章：民法原论，陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第84页. 12参见杨立新：新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为，载杨立新民商法网. 13苏永钦:走入新世纪的私法自治，中国政法大学出版社2002年版，第304页. 14王利明:民法总则