论建立金融创新与防险并举、互动的法律机制

1、论建立金融创新与防险并举、互动的法律机制郭富青引言：凡创新皆有风险，金融创新与金融风险相伴而生尤其突出。2007年初以美国次贷危机为导火索引发的前所未有的世界范围的金融危机，目前仍在持续，对各国经济造成不同程度的灾难性影响。这场来势凶猛、破坏性极大、负面影响深远的金融大危机生产的原因尽管极为复杂，但是，金融创新中的风险失控却是酿成危机暴发的根本原因。它以残酷的现实告诫世人不顾风险的金融创新，必然会带来金融业严重的危机。因此，必须建立金融创新与风险防范的互动机制，才能确保金融创新的生命力，引领金融业的健康发展，推动社会经济全面、稳定的增长。一、金融创新必然伴随着金融风险金融创新也许会分散、转移、

2、减少或降低传统金融体制、产品和业务中的风险，然而，随着创新及其业务活动的日益国际化和复杂化，除了传统的信用风险之外，操作风险、市场风险、信息科技风险等商业银行传统业务中不很明显的风险都将日益凸现。产生这些风险的原因是多方面的，但是主要有以下三个方面因素。(一)金融创新使金融机构的信用创造功能进一步扩张甚至导致信用虚夸金融机构以实现利润最大化为目的金融创新在信用创造功能充分扩张的基础上，推动了清算支付、资源配置、信息提供和风险管理等功能得到全面的提升。就商业银行而言，信用的扩张能力是指一定数量的银行存款，在货币乘数的作用下，通过一系列的存款和贷款过程会派生出一系列的存款和贷款，使其存款总额和贷款

3、总额成倍增加的能力。商业银行金融创新过程中所开发的新金融产品和业务往往使其存贷信用成倍的扩张同时，金融风险也必然随之增大。金融创新中信用的过度扩张往往造成着信用虚夸的现象。在金融创新产品的内在法律关系的缔结上，为了扩大业务规模，开展竞争，对债务人偿还债务的信用能力，不切实际地高估。“对大多数中介来说在更高的资本基础上获得竞争性收益的唯一办法是提高贷款的平均利润率，这只有发放风险贷款才做得到。任何超越金融结构稳固性的收获就整体来说部是虚幻的，因而是危险的。”美国次贷危机暴发的根本原因在很大程度上就是房贷公司对本来不符条件，收入不固定，偿债信用能力未达到贷款要求的借款人发放了购房贷款所致。美国私募

4、股权基金运用高财务杠杆，以1到2成的自有资本搭配8到9成的贷款，参与次级债券交易或进行公司收购。杠杆融资收购的全部资金来源呈金字塔结构：位于金字塔顶层的是对公司资产有最高清偿权的一级银行贷款，约占收购资金的60%;塔的中间是夹层债券，包括次级债券、可转换债券和优先股股票，约占收购资金的30%;塔基则是体现所有者权益的普通股股票，是购并者以自有资金对目标企业的投入，约占收购资金的10%。在这种融资方式中信用极度膨胀，金融风险也成倍增长。Allen & Gale(2000)将资产价格泡沫定义为“借款购买资产，因为风险转移而导致的价格超过基础价格的部分。”“基础价格”是投资者用自己的资金进行

5、投资所形成的价格，超过这一水平的价格则是“泡沫”，它是由借款购买风险资产所引起的。由于贷款者无法观察借款者的投资风险，因而存在代理问题和风险转移问题。信用扩张和经济繁荣相互推动，通常表现为资产价格不断攀升。一方面，经济的扩张，预期利润增加，必然伴随信用的扩张;另一方面，信用扩张的初期，资金转化为对实际资产和金融资产的有效需求，结果，价格上涨，新的盈利机会出现，吸引了更多的厂商和投资者进入市场，结果推动经济进一步扩张。这样，经济和金融的扩张相互作用，推动经济超过某一“临界点”，出现了纯粹的“投机”活动，其判别标准是实物资产和金融资产的购买都是为了再出售。如果这种行为大多能够获利时，会吸引更多的人

6、加入，于是出现了“经济泡沫”。当市场达到一定高度时，潜在的不安情绪在增加，任何意外的事件均可能导致恐慌性抛售，使市场趋于崩溃。例如，在美国房地产市场价格上涨的背景下，次级债券的受益远远高于国债。评级相同，受益不同，投资人当然会蜂拥竞购次级债券。到危机爆发前，次贷市场的规模已达6.5万亿美元，日交易量超过2500亿美元，甚至比美国国债市场规模还大。(二)金融创新会增加金融产品、业务的复杂性和不确定因素金融创新是金融机构对各种金融要素进行的重新组合。十国集团中央银行组织的研究小组所写的报告书中认为，任何金融工具都可以看成是若干特性的组合，这些特性包括：收益、价格风险、信用风险、国家风险、流动性、可

7、买卖性、定价惯例、数量大小、期限长短等等。每一工具里面都有不同特性组合在一起，金融创新可以看作是通过对这些特性加以分解和重组创造新的工具。金融创新具体包括：金融业务创新、金融市场创新和金融制度创新。无论那一类创新在多种金融要素进行多重组合和制度设计上均呈现出复杂性并且包含着诸多未来的不确定因素。以美国次级贷款证券化为例，不仅参与主体众多，有次级贷款人、住房抵押贷款机构、信用评级机构、保险机构、特殊目的公司、投资银行、商业银行、社保基金和对冲基金等，而且法律关系极为复杂。其证券化的流程为：次级贷款MBS(房地产抵押借款证券)CDO(抵押担保证券，衍生为两个类型，凡基础资产以债券为多数者，称为CB

8、O;凡以银行贷款多数为者，则称之为CLO)CDO(再打包发行证券)。前后可以经过三次证券化，包括多重复合法律关系，致使CDO的管理人、投资人和抵押贷款的借款人相距甚远，虽然运用了各类数学模型，也难以估计违约情况，造成风险失控。其风险由次级贷次级债券CDO清算银行，沿着债券化的路径在整个金融市场蔓延，形成危机传导效应，最终导致世界性的经济危机。对广大金融消费者和投资者而言，一方面，金融创新将会使金融市场上不断出现更丰富多样的、符合市场需要的、个性化的金融产品，广大金融消费者也将享受到更高水准、更加完备和便捷的现代金融服务，投资者也有了更加多样化的投资对象和选择;另一方面，多样化的金融产品和服务也

9、会增加消费者和投资者的选择成本。对这些多样化且设计复杂的金融新品种，投资者由于专业知识贫乏和信息不对称，难以作出符合自己风险偏好、认知及承受能力的选择，必然带来相应的决策风险。金融创新中的风险可以细分为：设计风险、市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险和声誉风险。这些风险是由以下各种不确定因素引起的：(1)金融创新措施可能无法如期出台;(2)市场价格变动而导致金融衍生产品价格变动;(3)衍生产品交易的一方可能不按合同条款履约;(4)金融衍生工具的持有者在市场上可能找不到适当的交易相对人，只能以低于市场价格的价格出售衍生工具;(5)内部控制系统或清算系统失灵;(6)交易合约因违法无效

10、;(7)操作失误，违法、违规操作，违约给金融机构及其金融创新业务和产品的声誉带来的不良影响。从金融创新的不同类别考察，信用创造型金融创新使存贷资金集中增大，信贷风险会同时递增。流动增进型创新虽然增加了现有金融工具的可交易性或可转让性，但是，法律关系的链条因交易的多环节而加长，虚拟经济对实体经济的偏离度加大。风险转移型创新就微观层面金融产品的提供者能够转移分散其风险，但是就宏观层面而言风险依然存在，甚至会演变为系统风险，资产证券化尤其典型。股本创造型创新，会刺激投机，资本市场繁荣时，会酿成和加速股市泡沫的产生。(三)规避型金融创新会导致法律对金融风险的控制失灵管制规避型金融创新是凯恩(E.J.K

11、ane)首先提出的，这种创新就是为了逃避政府对金融的管制而设计的与符合规定交易工具相对应的替代产品，这种替代产品或者政府不管制，或者存在管制真空，当政府对替代产品也实施管制时，金融企业又会寻求新的替代产品，如此形成“管制创新再管制再创新”循环。因此，静态均衡几乎是不可能存在的。管制与规避引起的创新总是不断地交替，形成了一个黑格尔式的辩证过程。规避型金融创新的动因是市场供求条件的改变，目的是取得竞争优势，实现金融企业利润最大化。“许多刺激其他行业创新的因素(市场供求条件的变化)同样刺激了金融业的创新。由于金融机构比起多数其他行业的企业来说，面对着一个限制较强的管理法规，绕过这些法规的限制便成为金

12、融创新的又一重要因素。” “政府的那些限制工商企业赚钱能力的法规，刺激工商企业去回避他们。”上世纪70年代，美国银行业为了规避1933银行法、联邦储备系统Q条例等法律对利率的限制，防止商业银行和储蓄机构存款大量流失，存款机构创设了种种规避管制的方法。例如，商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据;商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证;储蓄机构开发一种创新工具可转让支付命令，等等。为了规避格拉斯斯蒂格尔法确立的商业银行和投资银行分业经营的原则及禁止性规定，银行持股公司作为金融机构创新的形式应运而生。银行持股公司直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控

13、制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据银行持股公司法银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织。美国1927年麦克菲登法(Mcfadden Act)限制银行跨州设立分支机构，形成美国特色的单一银行制。美国银行业为突破地域限制，出现了多种金融创新，例如，自动柜员机(ATM)以及销售终端(POS)，于是，银行业通过ATM的设立，实质上实现了跨区域经营。规避型金融创新绕过法律的强制性规定，使金融创新产品和业务处于失范状态，未能纳入金融监管机关对

14、其运作风险进行有效的监管体制之中，金融创新无法规范性进行。因此，这种形态的金融创新必将潜藏着巨大的法律风险和其他经营风险。一方面金融机构与投资者、消费者之间的法律关系处于不确定状态，其预期收益缺乏法律保障;另一方面金融交易一旦被宣布无效，不仅会造成金融资源的严重浪费，而且会给投资者和消费者带来巨大的经济损失。二、金融创新要求风险监控创新与之互动金融创新风险的不可避免性要求金融机构在进行金融产品和业务创新时必须有防范金融风险的先导意识。2006年，我国银监会发布的商业银行金融创新指引第5条明确规定：“商业银行应充分认识到金融创新与风险管理密不可分，风险管理是金融创新的内在要求，商业银行应采取有效

15、措施及时识别、计量、监测、控制金融创新带来的新风险。”因此，金融创新与风险防范必须做到同时并举，良性互动。(一)风险防范是金融创新内在要求的重要环节首先，金融机构要有金融创新的风险意识。多方位地认识、把握风险，认识自己的业务、风险、客户和交易对手。金融创新要以悉知本行的金融创新业务、运行情况以及市场状况为前提。管理层要准确认识金融创新活动的风险，定期评估、审批金融创新活动的政策和各类新产品的风险限额，使金融创新活动限制在可控的风险范围之内。应明确目标客户群，充分了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，根据业务需要进行客户评估，针对不同目标客户群，提供不同的金融产品和服务。做到产品和服务提供

16、与客户的真实需要和风险承受能力相匹配。在开展涉及投资和交易业务时，应认真分析和研究交易对手的信用风险、市场风险和法律风险，做好交易对手风险的管理，特别是在市场环境发生重大变化时，要密切跟踪交易对手的风险状况，采取有效的应对措施。其次，金融创新企业要建立风险控制战略及制度。金融创新发展战略和风险管理政策由董事会制定，高级管理层负责执行。高级管理层要建立能够有效管理创新活动的风险管理和内部控制系统、文件档案和审计流程管理系统，以及培训和信息反馈制度。金融创新企业在具有开展金融创新活动所必需的人员、资金、信息技术、内部控制和风险管理等各种资源的前提条件下，应坚持成本可算、风险可控、信息充分披露的原则

17、，开展创新活动。制定金融创新产品与服务流程及评价体系。其中内部管理程序，至少应包括以下阶段：可行性研究、发起、立项、设计、开发、测试、风险评估、审批、投产、培训、销售、评价和定期更新等。对投放市场的产品应该进行市场需求、目标客户和成本收益等项目的分析，建立科学的风险评估和风险定价体系。每一类业务在制定相适应的操作规程中必须将风险控制控制作为一项重要的环节。各金融创新企业应加大对金融创新的信息科学技术投入，建立有效的创新业务技术支持系统和管理信息系统，保证数据信息的完整性、安全性，以及经营计划和业务流程的持续开展，提升金融创新的技术含量。总之，从金融创新产品的可行性研究、设计开发、投放市场每一个

18、环节，要做到金融风险的事前预防、事中监控和事后消除，实施全流程风险防范、控制和化解制度和措施。(二)金融创新需要政府监管制度及监管措施的创新政府监管部门要对金融创新活动实行有效的监管必须有适应金融创新需要的制度安排和措施。针对金融创新活动，监管部门应将重点由准入监管转变为交易过程中的风险监管，制定各类新业务的审慎监管标准和监管操作规程，强化持续性监管，更加注重对创新活动的风险管理、内部审计、定价机制以及信息披露等环节的全程风险控制，及时进行风险提示。首先，监管部门应以促进金融稳定和发展金融创新作为良好监管的重要标准，坚持鼓励和规范并重、培育和防险并举的监管原则，依照法律、法规的有关规定对金融创

19、新活动进行监督管理。其次，监管的目的是为了防范金融创新的风险，促使金融创新活动规范运作，而不是阻碍金融创新活动的发展。再次，金融创新必然会造成原有的某些监管制度和措施因滞后被突破，因此，必须及时修订和更新监管规章和措施，并使之拥有必要的预测性和超前性。三、建立我国金融创新与防险互动机制的若干具体问题在我国建立金融创新与防险互动的法律机制涉及许多层面的具体问题，这不仅要在立法上作出科学、合理的制度安排，更重要的是要在执行活动中有效的落实。其中关键是解决好以下几个关系。(一)鼓励、培育金融创新与金融创新准入的关系商业银行金融创新指引第7条确立了金融创新活动应“坚持鼓励与规范并重”原则。我国金融不发

20、达，突出地表现为金融机关创新能力不足，鼓励、培育和依靠行政力量推动金融创新活动，开发出适应当前经济发展需要的多样化金融工具和新业务是十分必要的。然而，金融创新活动不仅对金融行业发展和提升竞争能力意义重大，而且关系到金融安全和社会公共利益。因此，不能走先发展后规范的路子。对金融创新只能规范引导的前提下鼓励、培育和推动其健康、稳妥的发展。那么，制定金融创新准入标准会不会抑制金融行业的创新思维，窒息金融创新的生命力呢?笔者认为，一方面不规定准入标准等于放任金融风险，必然会导致金融危机，破坏金融秩序;另一方面如在法律或规章中设置十分严格的金融创新的准入条件，则必然无法鼓励和培育金融创新。因为，高门槛会

21、阻挡金融创新的产生，让创新思维去适应严苛的条件，必然扼杀创新主体的主动性、能动性和创造性;所以，金融创新的准入应当实行低门槛，为金融创新留下充分的创新空间，才能起到鼓励其发展的调整功能。商业银行金融创新指引第41条规定，银监会鼓励符合以下条件的商业银行开展金融创新：(1)资本充足率达标;(2)公司治理结构良好;(3)内控制度严密;(4)风险监管核心指标符合监管部门的审慎要求;(5)近三年来没有发生重大违法违规行为。这些条件也是商业银行开展一般业务所必须具备的条件，因此，并未加高进行金融创新的门槛，有利于鼓励和培育金融创新活动。(二)规避型金融创新与金融创新合法合规的关系所谓规避型金融创新是指金

22、融创新企业出于获利的目的，在金融创新时通过金融因素的重组创造出形式上合法的金融产品或业务，致使法律的强制性、禁止性规定对这些新产品和业务不适用。商业银行金融创新指引第10条规定：“商业银行开展金融创新活动，应坚持合法合规的原则，遵守法律、行政法规和规章的规定。商业银行不得以金融创新为名，违反法律规定或变相逃避监管。”金融创新活动，除了不得逃避金融立法的强制规定外，也不得以排挤竞争对手为目的，进行低价倾销、恶性竞争或其他不正当竞争;不得侵犯他人的知识产权和商业秘密。民法通则第58条第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效，第7项规定，“以合法的形式掩盖非法目的”的民事行为无效。由此

23、可见，在我国规避法律不可能成为金融创新的一种方式。凡规避法律的金融创新活动无效。大陆法系有国家将规避法律行为定性为欺诈，按照“欺诈使一切归于无效”的原则，否定法律规避行为的效力。法国学者亨利·巴迪福尔认为：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是非法的目的却使本质上合法的行为无效”。这与我国民事立法的态度完全一致。那么，如何区分合法合规的金融创新与规避型金融创新呢?要认定金融创新行为构成规避法律须符合四个要件：(1)金融企业在主观上有规避法律的故意;(2)金融企业规避的法律是本应对其适用的强行法或禁止性规定;(3)金融企业通过重组金融因素或变换表现形式的方式达到规避

24、法律的目的;(4)金融企业规避法律的目的一旦实现就会破坏监管秩序，产生或增加金融风险。据此，凡法律未作禁止性规定的领域，或仅作任意规定的条款，均为金融企业进行金融创新提供了空间。金融创新规避法律也不同于直接、当然地违法，而是一种间接的、非直观的违法现象，因此需要对其按一定的标准和正当程序加以甄别和认定。美国学者认为法律规避型金融创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强。其假设是法律总是不完善的，存在着不合理的规定，它往往落后于实践发展的需要，因而，法律规避型金融创新是对法律弊端的调适。宽容地对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响的有效途径之一，并能促使金融

25、监管优化。它打破旧的利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容，产生新管制，过渡到再管制，实质上是对原管制的否定之否定。然而，这一假设并不完全符合金融创新的现实。首先，法律并不总是落后于现实，它不但是现实社会关系的反映，而且力求最大限度地适应社会经济发展的实际需要;其次，法律也具有超前性的一面，对未来社会关系的发展变化拥有预测调整功能。当法律强制性、禁止性规定未经立法改变之前，旨在规避其适用而出台的金融工具、业务不可能成为一种有效的金融创新。当然金融立法中的确会存在过时的、或不具有合理性的规定，金融创新往往需要冲破这些规定的束缚，一开始法律不承认其合法性，但是，法律对其

26、调控功能开始逐渐弱化，最终，随着社会经济的变化促使立法观念的变化，于是，其合法性获得了新立法的认可。这种规避型金融创新从违法到合法化的发展路径，从某种意义上说，对金融制度的创新起到了某种由反思到革新的作用。这种现象在法制史的其他领域也并不乏其例，据说，信托和票据制度都曾经历了从最初规避法律到后来被法律予以承认和规范的发展轨迹。(三)金融创新与监管制度创新的关系广义的金融创新包括金融业务、金融市场和金融制度的创新，金融工具、业务和市场的创新是金融创新的主要内容，而金融制度的创新则是使金融创新合法化，为金融创新法律关系当事人合法权益的实现提供了根本保障。金融创新必然要求监管制度的创新与之相适应，落

27、后或不相适应的监管措施和手段，要么成为金融创新的障碍，要么使金融创新处于失控状态。正确处理二者的关系必须从以下几个方面入手：1.建立金融创新与风险防范、控制内外相互沟通、联动的监管模式。金融创新既有局部风险也会产生系统性风险，因此，金融创新企业在新产品立项、设计、投产、销售等各个环节要加强与监管部门进行事前、事中和事后的沟通，使监管部门尽早了解金融企业创新的意愿，避免创新的盲目性。另外，监管部门应建立金融创新的风险预警机制，使金融创新企业及时了解全行业金融创新业务的风险状况，降低、减少或避免本企业金融创新产品和业务的风险。2.金融创新产品和业务的跨行业性要求实行混业监管。我国已经在金融衍生产品交易、个人理财业务、电子银行和银行卡业务、综合经营等领域开展了金融创新活动。在混业经营已经成为当今国际金融发展趋势的背景下，金融创新可能成为我国由分业经营转向混业经营的桥梁。2005年，工行、建行、交行已开展了通过直接投资方式设立基金管理公司的试点，3家银行系基金公司共管理8只证券投资基金，资产净值已经超过300亿元。开发银行和建设银行开展了资产证券化业务试