浅谈缔约过失责任赔偿的范围(一)

1、浅谈缔约过失责任赔偿的范围 一 内容提要 我国 1999 年 3 月 15 日公布的?合同法?将缔约过失责任作为一项新的制度予以 明确标准。 缔约过失理论的提出， 推翻了传统契约法无合同便无责任的观念， 对传统契约法 形成了强大的冲击。 虽然?合同法? 确立缔约过失责任， 但对缔约过失责任赔偿的范围未作 明确规定， 理论界和司法界有不同的观点。 因此， 对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很 有必要的。 本文分为六个局部， 除了引言与结语外，主体内容分四个局部， 分别论述了缔约 过失责任的构成要件； 缔约过失责任的具体情形及类型； 缔约过失责任的赔偿范围 本文 主张缔约过失责任的赔偿范围包括直接

2、损失和间接损失； 缔约过失责任与侵权责任竞合的问 题 本文主张两种责任竞合时当事人可以选择对其更有利的一种请求权诉因 提起诉讼，以期获得充分赔偿，从而更有效地维护自己的合法权益。关键词 缔约过失责任信赖利益侵权责任引言 缔约过失责任， 是指当事人在订立合同过程中， 因过错违反依老实信用原那么负有的先合同义 务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更 或被撤销， 从而给对方造成信赖利益损失时所应承当的一种民事责任。 所谓先合同义务， 又 称先契约义务，或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商， 至合同有效成立之前，双方当事人依老实信用

3、原那么负有协助、通知、告知、保护、照顾、保 密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于 “违 约责任 与“侵权责任 之间的一种特殊的民事责任。“缔约过失 CulpainContrahendo 这一概念，是由德国法学家耶林 Ihering 于 1861 年在 其主编的?耶林学说年报?第四卷上发表的?契约缔结之际的过失?一文中首先提出： “所 谓缔约过失，是指当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人， 应赔偿基于此项信赖而产生的损害。 此后，在法学界和司法界引起广泛探讨，产生诸多观 点。 1 我国关于缔约过失责任的立法起步较晚， 在?合同法?

4、公布前，虽然也有学者对缔约过失责 任引起关注， 作些理论性的探讨， 但由于我国立法上没有明确规定， 在实践中适用缔约过失 责任的法律依据缺乏， 也不可能有实践经验可总结。 我国 1999 年 3 月 15 日公布的?合同法? 将缔约过失责任作为一项新的法律制度予以明确标准。 缔约过失理论的提出， 推翻了传统契 约法无合同便无责任的观念， 对传统契约法形成了强大的冲击。 缔约过失责任在我国可以说 是一个新的法律制度。虽然?合同法? 确立缔约过失责任制度， 但我国现行法律对缔约过失赔偿的范围未作明确规 定。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。一、缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任

5、是一种民事责任， 每一种民事责任都有其各自的构成要件。 缔约过失责任制度 确实立， 界定了缔约过失责任具有的不同于违约责任和侵权责任的独立构成要件。 缔约过失 责任的构成要件，又称为缔约过失要件，是指借此推定缔结过失责任成立与否的法律依据。 建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件， 是人民法院正确适用法律的重要前提， 也是法 官正确地确定缔约过失责任适用范围的理论根底， 它对于完善民事责任具有重要的理论和实 践意义。笔者认为缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：一缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段。 缔约过失责任与违约责任的根本区别在于， 它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。 只有

6、在合同尚未成立， 或者虽然成立， 但 因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时， 缔约人才应承当缔约过失责任。 2 先合同义务存在于要约生效后， 合同有效成立前， 在这段时间内， 当事人违反了先合同义务 就要承当缔约过失责任。 因为在要约生效前， 双方只是一般人之间的关系， 谈不上缔约双方 之间的信用， 因此也谈不上对该信用的违反； 在合同成立后， 双方当事人之间的关系进入了 一种更加紧密的信用关系， 在合同生效后， 这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和 调整。二缔约过程中存在过错。缔约过失责任中的过失，实质上应包括成心和过失两局部。 3 成心是指缔约人预见到自己的行为会产生合同

7、无效、 不成立或被撤销， 能给相对人造成损失 的后果， 而仍然进行这种民事行为， 希望或者放任违法后果的发生。 过失是指缔约人应当预 见自己的行为可能产生合同无效、 不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失， 因疏忽大意没 有尽到告知、照顾、 协助等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过 失责任之所以得以成立， 是因为行为人主观上具有过错， 即具有一定的可责之处。 因此，无 论是成心或过失，只要具有过错就要承当责任，无过错就不承当责任。 从这个角度讲， 缔约 过失责任属于过错责任而非无过错责任。三缔约当事人有违反先合同义务的行为。 缔约过失责任作为一种责任形态存在， 必须以 一定

8、的义务违反作为前提。 缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提。4先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中， 随着当事人之间的接触及 信用关系的增强在合同有效成立之前逐渐产生的。 先合同义务实际上也是对当事人之间信用 的一种确认和保护。 在订立合同的过程中，随着当事人接触的增加，信用度也在增加。 善意 当事人可能会基于这样的信用关系而向对方付出自己的一些信用。 由于在订立合同的过程中， 合同尚未成立， 双方之间还没有具有约束力的强制关系存在， 因此， 善意当事人向对方付出 的信用完全靠对方的信用来维持。 在这样情况下， 如果对方当事人出于恶意， 违反自己的信 用，基

9、于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失。 这种损失发生是由一方当事 人违反信用出于恶意而导致的，这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及老实信用原那么。 因此，有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制， 民法便给缔约的双方当 事人加以先合同义务。四先合同义务人给对方造成了信赖利益的损失。 所谓的 “信赖利益的损失 是指一方实施 某种行为后，足以使另一方对其产生信赖如相信其会订立合同 ，并因此而支付了一定的 费用， 后因对方违反诚信原那么使该费用不能得到补偿。5信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。 只有相对人遭受了信赖利益的损失， 缔约过失责任才可能成立， 如

10、 果没有实际损害且必须是信赖利益的损害， 那么谈不上缔约过失责任的承当。 而侵权责任所遭 受的损害一般是指受害人的财产或人身损害， 所造成的损害不是基于受害人对侵权人的信赖 而产生的。 而违约责任不必以损害事实的存在为前提， 不履行或不适当履行合同义务， 债务 人就应当承当违约责任。五因果关系。 这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间 存在必然的联系， 这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起。 如果违反先合同义务 与所造成的损害之间没有因果关系， 缔约过失责任那么不能构成。 这是因为如果违反先合同义 务的行为与所造成的损害之间没有必然的逻辑联系， 就不能合理地推

11、导出违反合同义务所要 承当责任的必然结果。 违反先合同义务与所造成的损害之间的因果关系应当是直接的因果关 系，而不能是间接的因果关系。 6二、缔约过失责任几种具体情形及类型在审判实践中， 根据当事人就缔约过失责任向人民法院起诉的案件， 按照缔约过失责任发生 的阶段，可将缔约过失责任大致归纳为以下几种具体情形及类型：一合同不成立之缔约过失责任。 实践中， 造成合同不成立时之缔约上过失责任有多种类 型： 1.假借订立合同，恶意进行蹉商； 2.泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；3.要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；4.悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害

12、； 5.违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；6.在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害的；7.实践合同当事人不交付标的物致合同不成立之缔约上过失责任等。二合同无效时之缔约过失责任。 合同成立后， 会因为各种原因归于无效。当造成合同无 效的原因在合同订立时就已存在， 并含有当事人过错因素时， 缔约上过失责任便有了产生可 能。这种情形主要类型有： 1.因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人 民法院认定合同未成立或确认合同无效； 2.依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因 未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损

13、失； 3. 效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。三合同被撤销之缔约上过失责任。合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销，这主要指重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般来说，撤销权总是 赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。 7这种情形主要类型有： 1.成心隐瞒与订立合 同有关的重要事实或者提供虚假情况； 2.未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对 方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；3.缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为； 4.缔约一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同， 损害国家利益； 或以合法形式掩盖非法目的；

14、或因一方过错使订立的合同违反法律、 行政法规的强制性规定， 致使合同成立后被确认无效。三、缔约过失责任的赔偿范围 缔约过失责任是一种民事责任， 任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围， 缔约过失责任也 不例外。缔约过失责任之所以成立， 是因为有损失的存在，但损失应如何确定，赔偿的范围 如何， 我国现行法律未作出明确规定。因此， 在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔 约过失的损失范围进行界定。一缔约过失损失确实定 缔约过失责任是一方违反先合同义务，给相对方造成信赖利益损失时所应承当的民事责任。 相对方因一方违反先合同义务所造成的损失主要表达在两个方面：即直接损失和间接损失。 1.直接损失。直接

15、损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。8 实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面： 1缔约费用，包括邮电、文印费用，赴 订约地或观察标的物所支付的合理费用； 2准备履约和实际履行所支付的费用， 如为运送 标的物或受领对方给付所支出的合理费用， 信赖合同成立而购置房屋、 机器设备或雇工支付 的费用； 3因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用； 5因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所 失去的利息等。2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种时机，而在因另一方的过错导 致合同不能成立的情况下，

16、使这些时机丧失。9间接损失主要包括： 1因信赖合同有效成立而放弃获利时机的损失， 亦即丧失与第三人另订合同时机所蒙受的损失； 2因身体受到 伤害而减少的误工收入； 3其他可得利益损失等。二缔约过失责任赔偿的范围的界定 缔约过失责任赔偿的范围， 我国现行法律未作明确规定。 理论界和司法界对缔约过失责任的 赔偿范围有两种不同的观点： 一种观点认为， 其赔偿范围仅包括直接损失， 而不包括间接损 失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的根本区别在于， 它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后， 只有在合同尚未成立， 或者虽然成立， 但 因为不符合法定的生效要件而被确认为无效

17、或被撤销时， 缔约人才应承当缔约过失责任。 缔 约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提， 是无合同责任， 没有合同效力的约束， 违 反方只应承当相对方的直接损失。 另一种观点认为， 其赔偿范围既包括直接损失， 又包括间 接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为 “信赖利益 的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少， 即包括直接损失， 如支付各种费用等， 也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益， 即间接损失， 但是这些利益应当是在可预见的 范围内。 10信赖利益的赔偿结果是使当事人到达合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以 前的状态与现有状态之间的差距就是信

18、赖利益损失的赔偿范围。 11 但信赖利益不应包括因 合同成立和生效所能获得的各种利益如利润损失 。此种损失属于违约责任的范围，而不 是属于缔约过失责任范围。 12 笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有：1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原那么所负有的先合同义务和缔约过失的结果， 只能在缔约当事人之间产生； 3.财产性， 即缔约过失责任是一种财产责任； 4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失 时，该当事人即应承当损害赔偿责任， 以补偿相对人因此而遭受的损失。 从这些法律特征上 看，缔约过失责任是一种民事责任。 所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承当的 法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并 与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。 13 第二， 民事责任包括侵权责任、 违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的 民事责任