浅谈占有改定是否适用善意取得制度(一)

1、浅谈占有改定是否适用善意取得制度 一 摘要 善意取得制度作为现代民法中的一项保护动态交易平安的重要制度，已被世界各国民 法所确认， 同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。 占有改定为观念交付的一 种，其作为一项特殊的动产交付方式， 能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题。 本文中，笔者试从善意取得制度的渊源、 价值取向、理论根底及现实根底几个方面，对此问 题作一些尝试性的论述。关键词 善意取得制度价值取向占有占有的公信力占有改定交易平安一、善意取得制度一善意取得制度的渊源善意取得， 又称即时取得或即时时效， 指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设 定其他物权， 即使动

2、产占有人无处分动产的权利， 善意受让人仍可取得动产所有权或其他物 权的制度。 对于善意取得制度的起源问题， 争论颇多。 通说认为善意取得制度起源于日耳曼 法：近现代的善意取得是以日耳曼法上的 “以手护手 HandmussHandWahren 原那么为滥觞。 1其依据在于：1、在古罗马时期，法律上虽然已经出现了善意占有possessiobonafides 和恶意占有possessiomalafides的区别：善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有；恶意占 有那么是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。 罗马法亦允许无所有权的占有 人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是， 在罗

3、马法中，强调所有权的绝对性， 法谚 中有 “物在呼叫主人 ，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人， “发现我物之处，我取回之 ，说明任何人不能转让属于他人的财产，否那么真正的权利人可以要求返还 已经由转让人转让给他人第三人的财产。此外，罗马法上，由于所有权概念出现较早， 土地所有权关系易于确定， 因而有助于将占有与物权别离， 予以独立化， 并在法律观念上认 为占有是一种事实， 而非权利。 占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一 旦占有与可据以占有的权利， 尤其是与所有权发生冲突时， 大法官在权利确定之前往往发布 暂时维持占有现状的命令。 2在这种占有观念支配下， 受让

4、人信赖物的占有人为所有权人缺 乏合法依据， 因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取 得。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。2、 在日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分：Gewerbe 占有不是一种单纯的事实，而是物权的一种表现方式；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利， 以占有推定权利的存在，所以 Gewerbe 具有公示性，权利藉 Gewerbe 而表达。而动产所有 权的享有， 又必须以占有为条件。于是， 占有其物者即有权利，而对物享有所有权的也必须 占有物，因而受让物的占有者， 可能取得权利；而有权利但却未直接占有其物时， 其权利的 效

5、力也因之减弱。 当动产所有人以自己的意思， 将动产托付于他人而由他人直接占有时， 所 有人权利的效力减弱， 一旦直接占有人将动让与第三人， 所有人就无从对该第三人请求返还。 3日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计， 为日后善意取得制度的产生提供了形式上 的廉价。占有是权利的外衣， 占有动产者， 即推定其为动产的所有人； 而对动产享有权利者， 也需通过占有标的物而加以表现。因此， 权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱， 如该 动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。善意取得制度正是

6、基于此而产生。3、后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续规定的并不完全相同的善意取得规那么， 均被认为是日耳曼法上 “以手护手 原那么之承继或者为受其影响的结果。笔者认为日耳曼法的 “以手护手 原那么以及占有观念和其相应的制度设计， 对于善意取得制度 确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的 “以手护手 原那么成认受让人取得所有权，仅是所 有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果， 而且适用时根本无须区分受让人为善意还 是恶意。 事实上， 善意取得制度是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为根底， 又吸纳了罗 马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生开展起来的。 4 二善意取得制度的价值

7、取向、理论根底以及实践根底1、价值取向 善意取得制度， 为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。 其涉及民法财产所 有权的静的平安与财产交易的动的平安之保护问题。 保护静的平安即是对所有权给予绝对的 保护，保护财产交易的动的平安即是对财产流转的保护。 善意取得制度本质上是平衡所有权 人利益和蔼意受让人利益的一项制度， 一方面旨在一定程度维护所有权人的利益， 保证所有 权平安， 保持社会秩序的平和稳定， 另一方面又侧重维护善意受让人的利益， 促进交易便捷 和保护交易平安。 当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时， 应当侧重于保 护善意受让人。 保护善意的受让人将使受让人形成

8、一种对交易的合法性、 对受让的标的物的 不可追夺性的信赖与期待； 保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济， 并使权利 的让渡能够顺利的、 有秩序的进行； 这样做还有利于维护交易的平安， 从而到达鼓励交易的 目的。 此外，对真正权利人的利益的限制， 亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人 考虑不周的责任归咎于他， 他自己也应当承当不中选择的不利后果的意思。 在当今市场经济 条件下，假设要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察， 无疑会滞缓交易进程， 影响社会经济效益， 不利于信用经济的建立， 也会从根本上破坏市场 经济的存在根底。在市场经济条件下，交易日益

9、频繁、交易过程纷繁复杂， 且交易越来越需 要迅速快捷， 因此不可能要求交易当事人在从事交易之前， 花费许多时间和精力去调查了解 标的物的权利及变动状态， 了解交易的对方是否有权作出处分， 否那么不仅会使交易难以迅速 达成而且也会阻碍交易的正常进行。可见，善意取得制度是与近现代物以 “所有为中心向 “利用为中心的转变相适应的，其价值 取向在于由对动产所有权人的所有权的绝对保护，转向对善意第三人的利益的侧重保护。2、理论根底及实践根底关于善意取得存在的理论根底问题， 学者从不同的角度提出了不同的看法， 大致有以下观点：1取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度那么与时

10、间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。 2权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之根底。3法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。 4占有效力说。 善意取得系由于受让人受让占有后， 占有之效力使然。 大多数学者赞成权利外形说， 即认为善意取得制度的 理论根底是法律上成认占有公信力的逻辑结果。 笔者也觉权利外形说较为可取。因为善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权， 物权是一种对世权， 物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。 因此， 物权必须具有向世人 公开的手段，这就是占有和登记。对于动产而言， 其物权的公示

11、方法为占有；当事人如果信 赖这种公示而为一定的行为， 即使占有所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合， 也不 能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。 第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。 受让人信任的根底是占有的公信力。 因此，笔者认为善意取得的理论根底在于占有的公信力。 善意取得的实践根底那么在于保护交易的平安。 在民法理论开展的历史中， 有静的平安与动的 平安两种平安。 前者旨在保护原所有人之权利， 有谓所有权绝对之说， 后者那么旨在保护善意 的无过失的交易者取得利益的行为。 两种平安在一定条件下会发生

12、冲突， 这一点尤为表达在 无权处分财产中。 然而法律只能偏向于保护一种平安， 这就要求权衡利益得失， 以确定法律 所保护的对象。随着商品经济的开展， “为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得 牺牲真正权利人之利益交易上静的平安 ，以保护善意无过失交易者之利益。 同时，由善 意第三人对占有之动产充分发挥其效能， 总之原所有人 “平稳 地拥有动产， 更有利于发挥物 的使用价值， 从而增加了社会总体财富。 况且原所有人之所以将动产转移占有， 乃是基于对 无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故 “让善意受让人对他 无法控制的风险承当责任， 更何况原权利人的控制本钱常常低于

13、善意受让人的调查本钱。 5 当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的老实信用原那么和利益衡平原那么： 考虑动态交易 平安， 保护善意第三人的利益； 同时也应考虑静态平安， 保护动产所有权人的利益。故此一 般要对善意取得的构成要件、适用范围等予以严格限定。 因此，最公平、 最正义的善意取得 制度应该是均衡这种 “侧重效率与动态平安的保护， 且兼顾静态平安 价值取得的有效法律元 件。“3、善意取得制度的构成要件 善意取得制度是物权法上一项重要的制度。 从功能上看， 善意取得制度意在对特定类型的非 正常的利益变动，做出价值判断，进行利益衡平。#适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分

14、权或处分权受到限制， 善意受让人那么取得物的所有权或设定于其上 的其他权利， 此与当事人各方利害攸关。 因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严 格的要件。参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点， 结合我国立法实践， 笔者认为， 我国未来物权法中善意取得制度应具备以下构成要件：1标的物须为动产。 动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原那么，登记为例外。 采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。如，法国民法第 2279 条第 1 款明文 规定“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。 ；日本民法第 192 条规定“平衡且公然开 始占有动产的人，为善意且无过

15、失时，即时取得在其动产上行使的权利。 ；其他国家和地 区的民法也有类似规定，以限制善意取得制度得适用的财产范围。而对于不动产， 即便是登记发生错误， 第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易， 其还可以适用公信原那么。 尽管善意取得制度与公信原那么有许多相似之处， 但两者的要件是不 同的，例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素， 适用公信原那么时那么不需要考虑这个因素， 所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。 因此对与不动产是无适用 善意取得制度的必要的。2受让人须基于法律行为从转让人处取得动产。 受让人必须是基于法律行为受让动产的占有， 才可以发生善意取得， 而这里

16、的法律行为那么主 要是指交易行为；反之，如果受让人非因法律行为而受让动产时，那么不发生善意取得。 6 这是因为善意取得制度旨在保护交易平安， 因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时， 才存在善意取得问题。因而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫等方式取得财产 的情形，都无善意取得制度的适用余地。3出让人须无处分动产所有权的权利。 善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。 所谓无权处分是指权利人无权而从事 了法律规定的处分行为。主要包括三种情形：一是，出让人对动产无所有权。如承租人、保 管人、 及保存所有权买卖的买受人等，对其占有的标的物就不享有所有权。二是， 出让人对动产无处

17、分权。 即出让人对动产无法律上的处分权。 如处分人基于法律行为取得了财产的所 有权， 但在其就该财产处分后， 得以取得所有权的法律行为被撤销， 因法律行为的溯及力而 自始不发生效力，这就使得处分人成为无处分权人。三是，处分人虽有处分权，但处分权受 到了限制。如共同所有人对于共同财产就不享有独立的处分权，而是有限制的处分权。4受让人须为善意受让。善意取得， 以受让人受让动产时善意为其成立的前提。 如果受让人无善意那么自然不存在善意 取得的问题了。 善意是相对与恶意而言的， 但关于何谓善意立法和学说的解释不太一致。 目 前，学界主要有三种主张：其一，是指不知道出让人无让与的权利，而不考虑受让人是否

18、有 过失； 其二，是指不知道出让人无让与的权利，虽不管受让人是否有过失， 但如果依照客观 情形，于交易经验上一般人皆可认定出让人无让与的权利的， 应该推定受让人为恶意； 其三， 是指不知道也不可能知道让与人无让与的权利， 而所谓恶意， 是指明知或可得而知让与人无 让与的权利。 7 以上三种主张各有优劣，笔者认为在判断受让人是否为善意时，一般要考虑 以下几个因素： 受让人在交易时是否知道转让人是无权处分人， 如果明知或应当知道转让人 对财产不具有处分权， 那么不能认为是善意； 考虑转让时的价格， 如果明显低于该类商品的市 价，也不能认为是善意； 考虑交易的环境，如果受让人是在公开的市场上购置的商品， 且出 具了发票，那么一般可以认为是善意的。5受让人须实际占有出让人转移占有的动产。 受让人实际占有由出让人转移占有的动产， 为善意取得成立的根底。 而动产占有的转移 交 付，通常包括四种情形：现实交付，简易交付，占有改定以及指示交付。现实交付，即直 接占有的转移。 简易交付，是指出让人让与标的物前，受让人已经占有动产，让与人只须与 受让人达成让与合意，即视为交付。 占有