共同正犯的未遂——以德国刑法释义学为视角(一)

1、共同正犯的未遂 以德国刑法释义学为视角(一)关键词 :共同正犯的未遂整体认定理论单一认定理论内容提要 :根据犯罪的计划，本应该在犯罪的后期才采取行动的行为人，在犯罪共同体中的其他行为人已经采取了行动，着手犯罪的实行，而自己还没有采取行动时，整体犯罪就归于未遂的情况之下，是否可以承认该行为人也达致共同正犯的未遂的问题， 在德国刑法释义学史中，存在 “整体认定理论 ”和“单一认定理论 ”的对立；通过在预备阶段的行为贡献加以参与的行为人可否也成立共同正犯的未遂，共同正犯未遂的着手时点，假想的共同正犯的未遂等问题也是两大论争的基本内容。德国刑法典第 22 条对单个行为人实行未遂的着手作出了规定， 但是

2、对于有多人参与的行为，同样也存在可罚性的起点问题，这包括共犯、共同正犯和间接正犯。 对此，德国刑法典没有作出明确的规定， 因此，除了必须符合第 22 条未遂的规定之外，也必须和第 25 条所规定的正犯的相关规则保持协调。由于缺乏法律明确规定，德国联邦最高法院也曾经做出了一些重要的判决，但对于共同正犯的未遂问题，在释义学上仍存在所谓的 “整体认定 ”和“单一认定 ”的论争。一、整体认定理论（一）学说鸟瞰所谓整体认定的理论（ Gesamtlosung），是学界和判例的主流观点，而且还发展出许多变体。其中占主导地位的观点将所有共同正犯的未遂的着手与共同体的行为紧密联系在一起，认为只要其中一个共同正犯

3、的行为已经超越了预备和未遂的边界，同时其他的参与者有将此行为也当作自己的行为的意思，则对于所有共同正犯均应该承认其未遂的可罚性，也就是说，未遂的着手应当适用于其他参与者。因此，在处理共同正犯的未遂的可罚性时，既遂的共同正犯所普遍被承认的 “对行为贡献的相互归责 ”原则，也得以适用。整体认定理论得到了多数学者支持。 Roxin在其论文正犯与犯行支配以及刑法典莱比锡注释书第 10 版以前都采取整体认定理论，他认为，对于那些应该只在犯罪的后期阶段行动而实际上尚未采取行动的人不能作为共同正犯加以处罚，这也与处罚未遂的本质相违背。可罚性不允许取决于根据犯罪计划提供了第一个行为贡献的人，因为犯罪计划所决定

4、的角色分工具有很大的偶然性。此外，已经提供的行为贡献只有通过与尚未形成的行为之间的关联， 才能获得其独立的意义。对于至今尚未行动的参与者，如果他的功能将在之后实现，那么也可以“没有外部的行为而加入在共同正犯中 ”，其刑罚根据在于对功能性犯行支配的占有（ Innehabung）而不是行使（ Ausubung）。Jakobs也采取“整体认定 ”理论，但是，不是笼统的进入未遂阶段的参与者所有都可罚，只有那些对之后的阶段带来行为贡献的，已经在预备阶段对形成犯罪共同协力的行为人才有可罚性。只要行为人的行为贡献保持其作用，即使在着手实行行为的实施之前放弃了故意，也并不改变其对参与的责任。Maiwald 则

5、认为未遂的着手须根据整体情事的状态来加以判断，即根据行为所产生的多种状态来判断。（二）最新发展随着 Schilling，Rudolphi 等学者提出的 “单一认定 ”理论，整体认定理论受到猛烈批判和质疑，进而促使整体认定论者做出积极回应和加强论证，其中 Kuper 在其论文和专着中，对共同正犯及其未遂着手和中止等问题做了深入的研究，具有代表性。1基本立场（1）对整体行为的理解Ktiper 首先解释了整体行为的涵义， 认为通过参与者的未遂行为， 整个共同的计划的一部分就已开始， 因此，未遂可以归责于全体的参与者。另一方面，整体行为的支柱在于共同的行为决意。这也是全体协作者责任的归责基础，通过此共

6、同的行为决意，还能推断出犯罪行为是否可以延伸到未遂阶段。虽然传统 “整体认定 ”理论对于实施共同正犯的行为贡献的要求，即是否要求在实行阶段共同发挥作用，抑或只要参与计划和预备就足够，没有任何的说明。但在某种意义上说，当作为计划的整体行为之内的一个行为贡献的功能，同时也决定了整体行为的预备和未遂特性的时候， “整体认定 ”理论仍然具有重要的意义。 Kuper 进而认为，这种整体行为的思路在以下几个方面具有实质的意义：第一，可以作为责任的原则和归责的原则；第二，有利厅理解共同体的单个行为人的未遂的责任根据；第三，有利于与预备行为的分界；第四，有利于区分计划和现实化之间的差别。（2）多人参与的未遂为

7、了说明在多人参与的情况下的未遂和中止问题，Kuper 通过研究帝国法院的判决 RGSt66，144ff 并对其加以改造，创造出了三种典型的变体。Kuper 指出，被告人在医院设置了放火设备之后，由另一个共同正犯在被告人不在场的情况下开动该装置，那么就可能存在三种不同的情形：其一，当共同正犯应该在一个确定的时间经过之后，才将设备启动的时候，安装行为就不是未遂；其二，相反，当共同正犯必须马上行动的情况下，则在安装和启动放火之间存在紧密的联系，从自然的观点看，安装就是纵火的开始，因为第一个安装的行为直接的归入了第二个点火的行为，因而存在未遂；其三，当预备行为对成立共同正犯的可罚性足够的话，被告人作为

8、共同正犯处罚是可以考虑的。作为分析的结论， Kuper 指出，是否参与者的行为仍属于预备阶段，或者是否作为共同体的整体未遂的根据，应该根据被约定的整体行为的结构和单个行为人的行为贡献的功能而作出不同回答。 2对 “单一认定 ”理论的批判（1）对 Schilling 理论的批判Kuper 批判 Schilling 对成立共同正犯的论证理由， Schilling 并不要求共同正犯之间有相互心理上的诱因， 而是满足于相互对犯行决意的强化，这是对因果关系的结果归责最为薄弱的论证。 Kuper 反对将共同正犯的行为贡献作为单纯的因果要素来理解，否则，必然导致只有共同正犯承担的犯罪构成要件行为才可被归责。

9、论者认为，只有行为的结果及其包含的结果要素是可归责的。刑法典中所规定的犯罪很多是举动犯和危险犯，其他的则以特别的行为无价值为前提。 按 Schilling 的观点，行为的实行仍不能被归责。比如，在抢劫犯罪中，只有已经 “对抢劫工具加以了使用 ”和“通过共同体的介入，因果的导致了取走财物的行为 ” 的，才可能成立共同正犯。Kuper 进而得出结论，认为行为的归责具有必要性，根据德国刑法第25 条第 2 款，相互的归责是法条的涵义，则在未遂的范围上这种相互归责也是可能的。 他反对 Schilling的“单独认定 ”理论的观点， 其所谓的相互的诱因或者在预备阶段相互心理上的强化只能在严格界限内根据德

10、国刑法第 30 条关于 “约定 ”的规定加以处罚， 再提前则明显的与第 30 条第 2 款规定相违背，从而导致可罚的前移。 Kuper 认为，当在因果关联中加入了他人的行为，则导致犯罪约定必须被视为未遂的着手，因为，在预备阶段通过 “约定 ”的“加入 ”已经是犯罪行为的开始。 “因果要素的加入 ”是“第一个实质的构成要件的行为 ”。Schilling 得出的结论是有问题的，在其举的从属性的毒杀案件中，他认为，两个根据计划应该紧随行动的共同正犯者，在第一个行为人投毒之后，对第二个行为人而言还不是未遂的着手，所以他所认为的未遂的着手已经在时间上靠近于未遂的结束，这是和法条相违背的，因为立法者将着手

11、设置在实行的开始。（2）对 Rudolphi 的理论的批判Rudolphi 认为，共同正犯基于其个人的犯行贡献的特性共同的对犯罪行为加以支配， Kuper 则认为，犯行支配可以区分为积极的犯行支配和消极的犯行支配， 前者是所谓的流程力（ Ablaufmacht），后者是所谓的阻碍力（ Hemmungsvermogen）。共同正犯对于整个犯罪行为，从一开始就具有消极的犯行支配，这种消极的犯行支配根据角色分工寓居在正犯者身上，而并不与其各自的行为贡献的现实化相关联。他解释道，共同正犯者没有关联到整体情事发生的积极犯行支配，而是只对其个人的行为贡献具有积极的犯行支配。任务的分工是支配的分工和支配的界

12、限，而完整的支配则在于复数的参与者中。因此应该说，这是复数共同体成员的共同支配，因此，并不需要共同正犯者亲自的着手犯罪行为，因为他自身提供的犯行贡献并不能单独的支配整体构成要件的事情。对此，根据犯行支配理论的观点，共同正犯者原则上可以通过采取对其个人行为贡献的积极的犯行支配将整体犯罪带人到未遂阶段。每个共同正犯者都着手于未遂则并不是必要的，他自身提供的犯行贡献并不能单独的支配整体构成要件的情事。但笔者认为，这样的论证是不能成立的，因为共同正犯者对于犯罪行为是否实行以及如何实行的共同支配必须以在实行阶段的事实上的行为为前提。当参与者亲自着手于犯罪行为时，他只能够给予犯罪自己的影响。当他不提供自己

13、的行为贡献的时候，他虽然不能阻止其他的参与者进入未遂阶段，但是他可以自己对未遂不提供任何的影响。这正如 Valddgua 所认为的必须对犯行支配的行使，而不仅仅只是占有。3对 “整体认定 ”理论的论证Kuper 根据其对整体犯罪行为的理解及其犯罪支配理论的讨论，认为“整体认定 ”理论是相对优越的理论模型，其理由主要是：（1）“整体认定 ”理论建构在 “举动评估的原则 ”基础上这与其对整体行为的解释是一致的，他认为，单个行为人对整体行为的负责并不是从其个人的行为贡献得出的。更确切的说，是因为共同体成员的行为被归责到他身上。这种归责的基础是共同的犯罪决意，即所谓的 “事先约定好的任务分工和协力”，

14、进而 “产生关联和为每个成员建立关于整体计划的消极犯行支配（即阻碍力）”。根据这种举动评估的逻辑，那么全部的或者部分的对犯行支配的行使都是没有必要的，而只要他人的行为和犯罪的计划相一致就足够了。各自行为贡献的现实化并不是共同正犯的本质性要素，它只仅仅是补充他人行为的一个部分。尚未行动的行为人已经通过其对犯罪计划和可能的预备行为，将犯罪行为付诸实施。犯罪的意思通过对犯罪计划的控制已经足够。即使共同正犯者至今尚未采取行动，他也已经参与了对整个情事共同的形塑，因为其他的参与者对他有充分的信赖。（2）关于 “整体认定 ”理论背离未遂不法构造的异议之反驳Kuper 提出，认为 “整体认定 ”理论背离未遂

15、不法构造的异议论者的观点前后不一致，因为他们一方面认为，未进入未遂阶段的共同体成员也可以基于物理性的帮助行为而受到处罚，而同时共犯的未遂也应该以意志的实行为前提。他进而认为，即使在相互的归责上，也不会存在对于未遂的不法构造的背离。因为， “共同正犯者为未遂提供基础的行为贡献，基于对参与者统一建构的行为归责，成为各自的、共同的意志控制，以及借此成为重大行为不法的承载者。”对他人行为部分的归责，可以通过各自行为贡献的重要性而被合理化。（3）未遂着手的时点Kuper 认为共同正犯未遂着手的时点与单独正犯未遂的时点不同，它只需要共同正犯中的一人着手于犯罪的未遂即为已足。此点可以从共同正犯的单个行为本身

16、得到解释：当每个共同正犯具有独立的、各自的满足犯罪构成要件的意志的情况下，当然只能将集体的责任和个人的未遂联系在一起，但是在共同正犯中，情况恰巧是相反的，因为，单个的共同正犯只会有参与协作的意志，而不会有独立去实现整体行为构成要件的意思。（4）偶然事件论证作为 “整体认定 ”理论在实践上的论证， Kuper 提出偶然事件论证，这也是其他的 “整体认定 ”理论论者所普遍采取的。 他解释说，到底由哪个参与者最终实施尚未完成的犯罪行为，这往往只是一个偶然的事情， “整体认定 ”理论比较能对销掉时间、偶然事件等因素较不符合实际的影响。（5）自愿中止的可能性Kuper 解释道，正如中止归责的适用一样，

17、共同正犯的归责同时也要求参与者在未遂的时点上仍可以作为共同正犯来考察。在通过犯罪计划分配的角色之外，还必须考察行为到犯罪的着手为止。他建议说，那些在未遂着手之前已经放弃自己的犯罪决意的参与者，可以根据适用于特工侦查者（ Agentprovocateur）的规则来处理。当他起初的行为贡献并没有完全被消除的时候，以及当他自己相信，没有他的参与或者通过他采取的措施，犯罪是不可能被继续实行完成的时候，只能是考虑“免于处罚 ”。Kuper 继续认为，对于每个成员来说，基于自愿的中止都是有可能的。所谓自愿的中止也是通过纯粹的消极性来考察。（6）方法论问题在方法上， Kuper 认为在分析 “整体认定 ”理

18、论时，并不需要再研究共同正犯必须在实行行为阶段行为，还是只要参与犯罪预备行为即足够的问题；同样，关于犯行支配论者对犯罪计划和组织行为的团伙首领成立共同正犯的讨论，也是没有必要的。因为在解决一个有争议的问题时，就不应该再用其他本身就有争议的问题来讨论了。 (21)二、单一认定理论（一）学说鸟瞰与“整体认定理论 ”相对，学说上存在所谓的 “单一认定 ”（Einzellosung）的理论，许多学者比如 Schilling，Kratzsch，Bloy，Rudolphi 等都主张该理论。这种理论虽也有各种不同的观点，但对于单个共同正犯者的可罚性起点的判断，在于其个人的行为这一点上，基本上是达成了共识的。

19、对于共同正犯，其未遂的着手时间点从其自己达致未遂的时刻开始，而不依赖于其他共同正犯的行为。“单一认定 ”理论最早由 Schilling 在其共同正犯和间接正犯的犯罪未遂一书提出，他认为单独依靠外部的情事流程无法确定构成要件的情事，必须追溯到行为的主观层面，也即参与者的意志统一性。未遂的界限仅能通过主观的犯罪计划加以确定。每个意志的承载者历经他自己独自的意志形成过程，个人的意志并不可能被其他人的意志所灌输。Schilling主张对单独正犯、 间接正犯和共同正犯采取单一的正犯人理论，不管是间接正犯还是共同正犯，其行为贡献都是和直接的单独正犯一样的符合构成要件的行为。 共同正犯是复数的正犯， 复数的

20、意志正犯，复数的意志实现，它是复数的单独正犯的变体。他认为，不存在由一个整体的人格或者复数的单个人实现的共同的犯罪行为，因为间接正犯和共同正犯都是通过自己个人的行为来使行为不法现实化的，因此必须遵循单独认定的方案。共同正犯根据犯罪行为的计划已经实施了其行为的最后一个部分，则存在实行终了的未遂。他强调谋议行为对于其他参与者心理上的影响，从而认为对预备行为的参与，应视为实行终了的未遂，未遂的着手必须在谋议中被考察。(22)Rudolphi 采取修正的单独认定理论， 不同于 Schilling所发展出来的单独认定理论，这是一种以犯行支配为导向的单独认定理论，受到越来越多的学者支持。他认为犯罪人的意志

21、本身并不能为未遂的可罚性说明理由，对于尚未实现的意志不应该处罚，直接实行的着手而使犯罪行为的决意现实化是处罚未遂的必然要求。如果单纯的预备行为足以成立共同正犯的话，必然导致对未遂可罚性的过分扩大，没有共同正犯的未遂可以在 “整体行为超越了未遂的界限 ”之前着手。 (23)Rudolphi 认为，首先必须要求共同正犯中的一人直接的着手于整体犯罪行为；其次，正犯概念具有 “构成要件关联性 ”，为了满足未遂可罚性所必需的犯行支配，每一个共同正犯也必须着手于自己个人的行为贡献，而且必须在实行阶段参与。每个共同正犯者只支配其自己的行为贡献，对于那些尚未实现其根据犯罪计划所预设的角色的行为人，对于犯罪行为的既遂未提供任何的贡献。当行为人基于犯罪行为的计划独立的、完