反思反垄断：我国应当建立温和型的反垄断制度(一)

1、反思反垄断：我国应当建立温和型的反垄断制度(一)内容提要：自美国1890年颁布谢尔曼法以来，反垄断制度已经走过一个多世纪的历程，但至今人们对反垄断法的功过是非仍争论不休。反思反垄断必须承认反垄断制度是市场经济发展到一定阶段的产物，是维护市场竞争秩序的需要，对此目的而言，反垄断制度功不可没。但是，纵观各国反垄断实践，又不得不承认反垄断制度有时也打击了竞争积极性，成了一种“恶法”，这表明反垄断制度具有特殊性。我国当前正在制定反垄断法，制定何种反垄断法能使反垄断制度更具适应性是值得思考的问题。文章提出建立温和型反垄断制度的观点，并阐述相应的理由，以期引起学界和立法界的重视。 关键词：垄断/反垄断/本

2、身违法原则/合理原则/严厉型反垄断/温和型反垄断 一、引言：微软案引起的深思 从1997年微软公司第二次受到美国司法部的关注起，微软垄断案反反复复、起起伏伏，倍受世人瞩目，无论理论界还是实务界，无论法学家还是经济学家、政治学家，赞同者有之，批评者更多，以至于人们开始怀疑反垄断制度的意义何在。(注：如诺贝尔经济学奖得主米尔顿?弗里德曼曾指出：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反

3、垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”美国联邦储备局主席艾伦?格林斯潘也批评美国的反垄断制度，“这个国家的整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”转引自薛兆丰：不要学美国的反垄断法，深圳特区报，2000年5月3日。其实，早在一个世纪前，美国刚刚颁布谢尔曼(反托拉斯)法案时，就有许多对此持反对意见的言论。如安全剃须刀的发明人金?坎普?吉列就认为竞争是社会疾病，许多大公司能够和谐相处，把大笔金钱和成千上万的人聚集在一起，用一种历史上从未有过的方式集中地运用智慧和力量。它们正在变无序为有序。因此，“本世纪铸就的一个巨大的错误就是制定了对集中施加限制的谢尔曼(反托拉斯)法案。“见金?坎普?

4、吉列：世界公司，新英格兰新闻公司，1910年出版，转引自伊凡?亚历山大：真正的资本主义，北京：新华出版社，2000年版，第14页。) 笔者认为，微软反垄断案之所以如此受人关注，其一是因为微软公司在整个美国经济中占有举足轻重的地位，是美国经济当之无愧的“龙头”。无论微软的结局如何，都将对美国经济发生重大影响；其二是因为本案就像美国历史上标准石油和美国烟草两家公司以及美国电话电报公司等被支解结局的再现，是不是说明美国的反垄断制度有着注定与那些通过自由竞争发展起来的大企业作对的传统；其三是因为微软案的具体内容反映了知识经济时代高科技的复杂性等新特征，使人们对新形势下如何判断垄断的危害产生了疑问。人们

5、不禁要问，反垄断制度已经走过一个世纪的历程，但是，到今天仍不能确定什么是垄断，垄断与竞争的关系，反垄断制度的价值目标是什么，各国反垄断制裁的非一贯性受什么因素左右，甚至都不能肯定已经发生的反垄断判决案是否是公平的和效益最大化的等等。这意味着必须对反垄断制度进行反思，对一些传统的反垄断理念进行反思，特别是要结合高科技、知识经济和全球一体化的时代特征，思考反垄断法应怎样维护公平自由的市场竞争秩序。 尽管微软反垄断案导致许多对反垄断制度的非议，但这不足以说明反垄断制度已经失去存在的必要。对我国而言，确立反垄断制度具有必要性和紧迫性。然而，构建什么样的反垄断制度却值得深思。通过反思反垄断，笔者提出我国

6、应当建立“温和型”的反垄断制度之观点。因为在现代市场经济中，温和型反垄断制度更具有适应性。其一，有效竞争模式是现代世界各国市场经济的基本模式，垄断与竞争之间的天然联系及垄断与竞争的并存是温和型反垄断制度的自然基础；其二，反垄断法中垄断涵义非确定性的现状，构成了温和型反垄断法更具适应性的技术性原因；其三，科学技术的进步、信息传播的快捷、全球经济一体化以及现代国家的宏观经济政策目标等，是温和型反垄断制度得以存在的经济、科技、社会条件。以下将对构建温和型反垄断制度的原因及其具体措施逐一论述。 二、温和型反垄断制度是以合理原则为核心的反垄断制度 温和型反垄断制度是相对于严厉型反垄断法而言的。一国的反垄

7、断制度是以本身违法原则为基点，还是以合理原则为核心，导致反垄断制度的严厉与温和之差别。严厉型反垄断法强调，凡形式上符合反垄断法的垄断标准的，不问其实质上是否能推动经济发展、增进社会公共利益、使消费者得到实惠，一概制裁。而温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因与影响后果，并不一定“见垄断必反”。而且在温和型反垄断制度中，合理原则占有重要地位。 1890年美国颁布的谢尔曼法基本上是立足于控制因资本的大量集中而引起的对资本集中优势滥用行为而确立，由此形成了一柄悬于大企业之上的利剑。但是，由于谢尔曼法比较简陋，美国的反垄断制度在初期并没有得到很好的执行。此后，美国相继颁布了克莱顿法、联邦贸易委员会法等

8、若干单行法，特别是在其反垄断的判例法中相继创设了两个重要原则：本身违法原则和合理原则1，这使美国的反垄断制度有了很强的操作性，对其他各国建立反垄断制度影响很大。 本身违法原则是指明文规定市场上某些反竞争行为具有垄断性质，属于必须制裁之列。当某种具有垄断性质的行为一旦被认定为反垄断法明文规定的类型，则无需对这种行为的经济理由和经济后果进行进一步调查便可认定其非法。本身违法的行为主要有：操纵价格、划分市场、搭售行为等。2本身违法原则体现了反垄断法的严厉，同时也简化了反垄断法的适用程序，使审理案件的法院或反垄断执行机关不需对案件作很多调查，就可认定其非法，而且原告胜诉的几率非常大。因此，其最大的优势

9、就是节省反垄断制裁的诉论成本。但是，本身违法原则的实际适用，又可能带来反垄断法律制度内部的混乱。因为如何确定非法垄断的范围、类型等本身就具有很大的不确定性，具体执法时可能出现明显不合理的现象。 合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要法律原则，即只有“不合理”的限制竞争行为方属于谢尔曼法第1条禁止的范围。3依照这一原则，市场上某些反竞争行为不必然被视为非法，而需根据具体情况来定。尽管该行为形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整合利益的实现，如有利于采用新技术降低产品成本，更好地满足消费者的需要，该行为就被视为合法。4合理原则体现了反垄

10、断法的灵活性，尽管该项原则的创立原是为解决反垄断制度在现实中的法律适用问题，但由于该项原则能更好地反映反垄断制度的终极价值目标社会整体利益价值目标的要求，因而在各国反垄断法中都发挥着越来越重要作用。合理原则究其实质是一种以经济利益比较为核心的原则5，通过合理原则来判断垄断带来的负经济效应与正经济效应何者为大，以便决定是否适用反垄断制裁。这使得合理原则具有很强的适应性和灵活性。 首先，合理原则有利于反垄断制度恰当地运用适用除外制度。所谓适用除外制度，也称反垄断法上的豁免行为，是指一些本应适用反垄断法予以限制和禁止的行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许其合法进行而豁免对其的制裁或不追究法律责

11、任的一种制度。在适用除外制度与反垄断法的关系问题上，有学者明确指出，“适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本立法目的的反动”6，这在一定意义上表明，适用除外制度与反垄断法水火不相容，反垄断法意在禁止垄断，而适用除外制度却要放纵垄断。然而，事实是这两者必须融为一体，反垄断法必须容留“异己物”，在自己的领地上与适用除外制度“和平共处”。之所以如此，根基就在于“合理原则”。当然，适用除外制度有其严格的适用要件7：(1)必须属于反垄断法应限制或禁止的行为；(2)而该行为对社会整体利益的实现之利大于其限制竞争所造成的损害之弊；(3)法律直接规定或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断

12、法；(4)该行为因适用除外取得了合法性。并且适用除外制度还必须以明示的法律条文形式存在。适用除外制度是反垄断法的重要制度，许多国家都充分利用之，不仅不断扩张适用除外的范围，而且还不断完善适用除外的批准程序。仅以德国1998年5月7日新修改的反限制竞争法为例，在“卡特尔协议、卡特尔决议及联合一致的行为”的第一章中，关于适用该法的卡特尔与豁免适用的卡特尔之实体规定的前8个条款中，从第2条到第8条都是关于豁免适用反限制竞争法的适用除外规定。8由此可窥见一斑。当然，在反垄断法的适用除外制度中，哪些垄断行为或限制竞争行为应纳入适用除外之中，如何确定适用除外的批准程序，各国都是在“合理原则”指导下，从本国

13、具体国情出发予以确定。换言之，将抽象的“合理原则”转变为具体“适用除外制度”，是一个复杂的系统工程，非常值得关注。我国有学者早在10年前就呼吁，学界需要花大力气研究适用除外制度。9 其次，合理原则在反垄断制度的司法实践中具有指导意义。各国的反垄断法主要是以成文法的形式存在，成文法具有明示性、确定性、可操作性、可预见性的特点。但是，无论制定法律的人多么圣明，多么高瞻远瞩，任何成文法都必然存在法律漏洞；而且成文法一经制定，就具有相对稳定性，随着时间的推移，成文法的适应性也会越来越差。弥补成文法的这一缺陷，就是引入判例法或进行大量的司法解释。那么，判例和司法解释的重要根据就是“合理原则”。从这一意义

14、上讲，合理原则在这一层面上的作用远远超过制定成文的反垄断法的作用。 再次，合理原则有利于协调反垄断法与其他相关法律制度的关系。在构建和谐、良好的市场经济秩序时，反垄断制度具有重要作用。但若反垄断制度单枪匹马，不注重与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等相配合，同样不能建立起一种完善的、有序的、和谐的市场经济秩序体系。事实上，合理原则就是反垄断制度与相关法律制度协调的契合点。就是说，若严厉反垄断，很可能会与知识产权法律制度、中小企业促进法律制度、危机防范法律制度等法律产生冲突，不利于构建一种有利于市场主体自治发展的和谐的法律环境。 综上，温和型反垄断制度可通过充分发挥合理原

15、则的作用来规制垄断，显然可以避免严厉型反垄断制度在“倒掉脏水的同时连孩子一起泼掉”的缺陷，从而更适应现代社会经济生活复杂性的要求。 三、垄断与竞争的必然联系是温和型反垄断制度的自然基础 垄断，也称独占，可理解为一种形成于多种原因的经济力量过度集中的现象。垄断包括垄断结构和垄断行为两种状态：前者通常用静态的市场占有份额来衡量，后者则多以限制竞争的各种行为来表现。 “垄断必定抑制竞争”，这一判断似乎被认为是“公理”。但垄断又与竞争有着无法割断的天然联系，这就是垄断是竞争的结果，鼓励自由竞争，就难免会产生垄断的结果。因为企业在自由竞争的环境中，必须不断改进技术、降低成本并不断扩张企业规模，才能维持自

16、己的优势地位，也才能将自己的事业做大。然而，当企业规模大到一定地步时，垄断就会形成。垄断一旦形成，反过来又会对自由竞争构成威胁，或者说有可能抑制竞争。因此，为了维护自由竞争秩序，就必须反垄断，就必须限制企业规模。但由此却推出这样的结论：即垄断是经由竞争而来，没有竞争就不可能产生垄断；而垄断又对竞争构成威胁，于是就需要反垄断；反垄断制裁反过来又警示了其他竞争者，最明智之举就是不要积极参与竞争，否则难免形成垄断和被垄断法制裁。这岂不意味着反垄断的同时也抑制了自由竞争，从而与反垄断制度设计的初衷背道而驰。这就是反垄断制度的悖论现象之一，反垄断还是反竞争? 例如，以反垄断制度常用的制裁理由低价倾销扩大

17、市场份额为例。在市场经济中，任何一个生产经营厂商都希望通过正当竞争获取经济利益最大化，这也是价值规律和竞争规律应有之意。如果撇开其他因素不考虑，那么，企业的高利润就将与其产品(服务)的市场价格和市场占有份额(或者说是数量)相关。于是，他将面临选择：要么选择高价位却低市场份额的策略，要么选择有助于憎加市场份额的低价策略，难以两全其美。10从理论分析和实践考察看，企业在市场竞争中大多都会选择低价策略，以便通过低价而导致的市场份额扩大来增加自己的利润。相反，企图通过提高产品价格来获取利润只能是企业的一厢情愿。因为在价值法则下，市场和消费者是不会买帐的。既便在提价企业具有绝对垄断优势地位时，其垄断高价

18、行为也不可能维持长久。这也是因为在信息和技术如此发达的社会里，该企业的垄断高利润将会吸引更多的投资者加入该行列。如果再考虑全球经济一体化的因素，即使国内没有人可与垄断者抗衡，或者进入市场门槛过高，国际上的先进技术和高额资本也会加入进来。为了与这些“入侵者”较量，该企业又会转向降低价格的作法。当然，该企业可以在“保卫战”胜利之后再度提高价格，但这将是下一轮价格大战的前奏。可见，由此来维持该企业的垄断地位岂不成本极高。与其反反复复，不如选择低价策略。如果我们的企业都用较低的价格出售相对质量较高的产品，将对消费者有利，并能增加社会福利，同时也会将那些只能提供消耗大、质低价高产品的企业挤出竞争行列，使

19、社会资源的重新分配更趋合理，市场竞争更趋有效。然而，低价而扩大市场份额的竞争策略往往会招致反垄断之剑的问斩。所以，当一个企业顾虑到反垄断制裁时，它当然不会一味地靠低价扩大市场份额。在企业占有的市场份额接近于垄断规制的比例时，该企业就会转而采取高价格维持利润，从而避免垄断审查。但结果是减少了有效竞争，不利于消费者利益和社会福利最大化，也不利于竞争机制的有效发挥。 又如，反垄断制度制裁的另一个常用理由是关于捆绑销售。一个企业采取低价策略常常依赖于其产品(服务)的低成本。实现低成本，既要依靠企业采用高科技和内部的有效管理，也不排除通过捆绑销售方式降低成本。而这种捆绑通常都对消费者有利，避免了其分别购

20、买零部件的多次交易契约的高成本，也避免了其自己组合的不便利。著名经济学家张五常先生在其企业的契约性质中说：“如果顾客要支付商品的每一个附件和组成部分而不是支付一个单一的最终产品，那么费用常常是高得吓人”，因为寻找这些部件的质量价格比的信息费用极其昂贵。“就照相机里面的一个弹簧的价格达成协议，其费用可能比整个产品还高。虽然在对整个产品估价时消费者有最后的发言权，但不可能期望他去识别产品每一组成部件的价值。”11从这一角度分析，可以说，任何产品都是“捆绑”的，而且越是先进产品，产品中包含的零部件越多，其“捆绑”程度就越高。至于企业怎样捆绑销售商品，其出发点当然不是考虑竞争对手的意愿，而必须从消费者

21、的利益出发，因为被捆绑的商品最终要接受消费者的检验，消费者是要用货币来投票的。并且捆绑销售方式对企业来说是有风险的，如果捆绑不当，消费者不愿意购买，就意味着这种捆绑失败。同样，如果企业差强人意地滥施捆绑搭售，只要没有任何外界强力保护，比如各种行政部门保护和地方保护，消费者自然会抵制企业的强行捆绑。而且这种不适当的捆绑，还会给其他厂商提供机会，去用更合理的捆绑占领市场，替代原来的捆绑者。所以，反垄断制度并不需要对企业的捆绑销售行为过多非议，应当相信消费者在市场上的货币投票权可以解决不合理的捆绑行为。 以上举例说明，垄断是一把双刃剑，对经济的影响既有负面的，也有正面的。相对应，竞争同样具有两面性，

22、“在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域”。12所以，在一些场合下，不管人们的主观意愿如何，反垄断的结果可能是反了竞争。那么，如何解释这种悖论现象呢?结论是垄断有合法垄断与非法垄断之分，与此对应，竞争可分为有效竞争和过度竞争。合法垄断是竞争的必然结果，保护合法垄断有利于鼓励人们积极参与竞争，也有利于遏制过度竞争，维护有效竞争；非法垄断则是指拥有垄断优势地位者滥用其优势，以种种不正当手段抑制竞争对手，对有效竞争的市场秩序构成威胁，这才需要人们运用反垄断法的武器制裁之，即“现代竞争法的一个重要目标就是要在合理的集中和过分集中之间确立界限，制止过分集中及由此带来的经济力量的滥用

23、”。13当合法垄断成了反垄断制度利剑下的替罪羊时，反垄断就意味着反竞争，反垄断制度的悖论就难以避免，这恰是现代反垄断制度运行百年间恩恩怨怨之所在。 由此看来，垄断和竞争如此相连，合法垄断与非法垄断恰好对竞争产生积极和消极之相反作用，使我们在建立和适用反垄断法时不得不小心翼翼、谨慎行事，唯恐因反垄断制度的不当实施而“伤害”了竞争。所以，采用温和型反垄断制度至少可以避免严厉反垄断的“武断行为”。四、垄断涵义的非确定性是采用温和型反垄断制度的技术性原因 垄断有合法和非法之分，当然反垄断制度应当制裁的是非法垄断。可是，怎样评价垄断的合法与非法，这的确是一个世纪性的难题。反垄断法实施中的种种非议，皆源于

24、合法垄断与非法垄断的界限难以明确，或者说垄断涵义无法确定。综观各国反垄断制度之内容，无论采用概括式立法还是采用列举式立法来界定垄断，都无法用一个非常明确的概念将需要规制的垄断囊括其中，同时又把有益的垄断排除在外，更无法把各种形态、各种场合、各种方式、各种目的的垄断或利弊兼有的垄断一一列举出来，以便将所有垄断明确地划入合法或非法之列，甚至与垄断相关的一些范畴也具有相当大的模糊性。如以垄断结构规制为主线的反垄断制度非常重视市场占有率的标准，但这一标准却直接受到市场区域、产品替代性等不确定性因素的影响。14当反垄断立法对垄断的概括和抽象不能分清合法垄断和非法垄断时，执法中不分青红皂白一律严格适用反垄

25、断制裁，则反垄断制度的负面效应难以避免。为此，许多国家的反垄断实践已经开始注意到垄断涵义的不确定引起执法混乱的问题，并在事实上采取灵活措施，实行温和型反垄断制度。可见，由于垄断涵义不确定这一技术性的原因，采用温和型反垄断制度是较为明智的选择。当考察一些发达国家反垄断立法和司法的演变历史时，也会发现，许多国家的反垄断实践也都是或迟或早地、“不得不”选择温和地反垄断。 以美国为例。美国作为现代反垄断制度的先行者，十分崇尚经济自由、竞争自由，信奉市场这只看不见的手。因而，旗帜鲜明地反垄断始终是其经济生活中的主旋律。从19世纪末到20世纪60年代，许多大企业如美国烟草公司、标准石油公司、贝尔电话电报公

26、司等都受到美国反垄断法的制裁，被勒令立即解散，各自拆分为若干独立的公司。特别是二战后，由于美国经济一统天下和鼓吹自由经济的哈佛学派得势，导致循规蹈矩的美国铝公司被其“占有市场份额的90%”的结果所累而受到反垄断制裁，成为“大的就是坏的”教条的牺牲品，遭致理论界、实务界批评甚多。这样的政策或多或少地影响到美国企业在国际上的竞争力。到了20世纪70年代，过去的经济弱者已变成强有力的竞争对手，使美国人产生了很强的危机感。美国国内开始反省过于严厉的反垄断政策，在科研开发在生产集中的行业，要比自由竞争的行业明显得多，惟有巨型公司和不完全竞争才是技术变革的源泉等芝加哥经济学派的观点成为主旋律时，主张减少对

27、巨型企业干预的呼声非常高涨。于是，美国从提高企业的国际竞争力出发，不再一味反大，而是对大企业的兼并推波助澜。当然，鼓励兼并并不意味着丧失反垄断的基本原则，正如美国司法部副部长主张：法律不会阻止你垄断；但是，如果你滥用垄断权力，法律会坚决制止。这就是美国的反垄断制度，制裁还是不制裁，取决于该垄断行为是否具有“合理性”。 日本的反垄断制度被认为是当今世界各国中比较严厉的制度，其标志就是依然严格适用市场结构的垄断规制模式。的确，1947年日本制定和颁行的禁止垄断法，“是为了防止并排除随着资本主义高度化发展所带来垄断的弊端，为促进自由竞争而规定的法律”15，这对当时解散财阀、消除经济力集中、打破战前形

28、成的统制经济、促进自由竞争起了积极的作用。但当经济自由的基本模式确立后，日本于1953年修改反垄断政策。如允许应付不景气或实现企业合理化的集中行为适用除外，缓和公司之间股份持有、干部兼任的限制等。这其中特别值得一提的是日本的反垄断制度实际上拥有一个庞大的适用除外制度(注：日本的适用除外制度主要有三大类：一是禁止垄断法本身中的适用除外规定；二是专门的适用除外法；三是在一些个别法中涉及的适用除外规定。当然，这些适用除外规定有些是重合的，也有些没有太大的实用价值，故而导致日本对适用除外制度进行整顿。)体系16，之所以如此，恰好是为了与其形式上严厉的反垄断法相配合。这些适用除外制度作为反垄断制度的“反动”，主要考虑的就是如何为其经济发展目标服务，给日本