公司契约论——从公司人格否认谈起

1、公司契约论从公司人格否认谈起    一、公司结构的法律逻辑转换当我国正努力建立现代企业制度，赋予企业以独立的市场主体资格，并积极推广公司制，实现公司企业自主经营，自担风险的时候，西方各国悄然兴起了一种公司人格否定的理论。英美法国家将这种理论称为“揭开公司的面纱”，大陆法国家将这种法称为“直索”。它是指在某些特定的时候，公司的法人特性被否定，由公司之外的与公司有关联的主体来承担法律责任。美国学者菲力普和布拉姆伯格将其形象地比喻为在竖立起来的有限责任之墙上钻了一个孔。在我国有的学者认为法人人格的否定与法人人格的确立、法人人格的消灭三位一体构成法人制度辩证统一

2、的不可分离的三个方面。我们认为，公司人格否认制度是公司法人制度发展的必然结果，它既揭示了公司制度的发展脉络，又显示了公司制度的内在本质。从表象上看，否认公司人格就是否认法人制度，因为法人的产生是以独立承担民事责任为标志的，但公司人格否认恰恰从反面证明了公司制度的法人特性，因为没有独立的人格也就不存在否认的问题，否认公司人格只是对公司法人特征的彰显。尽管在我国这种还没有立就破的念头显得有些超前，但从现实生活中一些虽具有公司外壳，但却没有公司法人特性的现象可以得出这样的结论，那就是我国公司法人人格否定制度有其特别重要的意义。从公司的产生来看，公司的法人人格是法律赋予的，但它与投资人的关系绝不可能因

3、为法律制度而隔绝开来。实际上，早期的所谓公司，只不过是投资人手中的提线木偶，他们操纵着公司的一切。在十二世纪初期，意大利最有趣而又最重要的，是热那亚对组织商业公司来经营商业企业方面的贡献。这种公司是发售股票，分配利润并分担风险的。每只商船上带着一个管货员或代理人来代表投资人的利益。这种公司被称为：“海上协会”。由此可见，公司是依照一种特殊的集资经营、分担风险的契约建立的。一旦契约解除，则公司就不存在。与一般契约不同的是，这种契约设立了一个新“人”，它能以自己的面目开展经营活动。新“人”与投资者之间最直接的联系是投资的资本，如果没有资本，则新“人”无法存活；如果资本随时可以被抽回，则新“人”也就

4、无法独立。这就存在一个两难的问题：一方面要赋予新生的法人以资本，而另一方面投资人又不想失去对资本的控制，于是建立在所有权基础上的委托-代理制就产生了。委托-代理制实现了所有权的延伸，公司是投资人的代理人。投资人享有所有权，而代理人在所有人赋予的权限范围内享有占有、使用、收益、处分等各项权能。投资人与代理人之间是一种契约关系，这种契约关系决定了公司法人的人格随时可以被否认，即投资人可随时宣布代理权终止。由于这种单方授权产生的公司也可因单方收回而撤销，所以公司的独立法人资格始终处于不稳定状态，这样极易损害投资人相对人的利益。鉴于此，各国都对公司的设立与解散作出了具体的程序规定。公司契约条款被法律化

5、了。这样做的结果是，公司形态固定了，而投资人的权利被限制，公司的法人人格被巩固了。由于投资者为多个独立的市场主体，在商定设立公司时，投资人之间也有一个设立公司的协议，以确定彼此间的权利与义务。这个协议仅对投资人有效，与投资人之外的主体无关。其功能是，选定未来的代理人，实现公司化经营。因此，在公司尚未对外开展经营活动时，已经存在着内、外两个契约关系了，其中，第一个是投资人之间的契约，它肩负着组建公司的使命；第二个是代理契约，它担负着代理人的选任与代理权限的界定。在完成了公司结构的组建工作后，投资人由后前退至幕后，代理人粉墨登场。代理人在核定的经营范围内独立地开展民事活动。一旦作为代理人的公司超越

6、了经营范围（实际上也就是投资人授权范围的法定化），则公司行为无效。如果公司在对外经营中，产生了非由公司自己意愿而是由投资者操纵的契约，依法理应由公司的投资人直接承担责任，公司法人的阻隔作用被否认了。如果公司滥用自己的人格地位，而发生大量不当契约，仅仅由代理人自己来承受对交易的相对人来说也属不公平，在这种情况下，公司的人格应被否定，幕后的投资人也应承担法律责任。由此可见，公司人格否定是由公司制度的契约性决定的。由于公司是建立在契约上的，所以其权利义务具有相对性，其权利义务的主体具有特定性，这是公司制度有别于所有权制度的最大特征。附图图我国公司制度的建立远没有私有制条件下的委托-代理制那么简单。因

7、为国有企业的真正主人是全体公民，国家通过政府行使全民所有财产的权利，这实际上已经存在着一层代理关系，即，全民的财产集中在国家这一特殊代理人手中，形成独特的国有独资公司，并在此基础上对外开展活动。附图图从实际情况来看，全民所有制财产的公司化转换还要复杂的多，与私有制条件下的公司结构相比，全民所有的财产的公司化转换至少有以下环节：首先全民委托人民代表大会；其次人民代表大会委托给政府；第三，政府委托某个具体的行政部门；第四，政府具体部门委托设立公司。所以，我国公司化的运行代理成本大于私有制条件下的代理成本。因此，“市场体制对公有产权管理来说，与其说是最好的体制，不如说是最不坏的体制。”（注：黄少安关

8、于产权理论与产权制度改革的几个问题，新华文摘1997年第9期，第48页，原载学术月刊1997年第6期。）明白了这一道理，我国企业在进行公司化改造时，应减少代理层次，尽可能降低代理成本。然而，目前我国的一些地区或部门热衷于将行政机构改组为行业总公司，由其代表国家履行管理权，这实际上是在国有企业的公司化转换上叠床加屋，人为地增设代理层次，与现代市场经济条件下的效率原则完全相背。有人认为，中国的公司制应该实现两个层次的转换，第一个层次是股东与董事会之间实行的“委托-代理”制；第二层次是董事会与总经理之间实行的“发包-承包”制。只有构造“二元制衡机制”，才可以使企业经营者权力集中，责任也集中，可以避免

9、一个企业出现“一国两宫”现象，防止产生权力分散，责任也分散的低效率运行。（注：王琢论实现西方现代公司制度的中国化，新华文摘1995年第3期，第48页，原载市场经济研究1994年第6期。）我们认为，这种看法实际上是误解了公司内部的契约机制。在大陆法国家，经理一般不是公司内部机构体系中的一个层次，它只是董事会的辅佐人，与董事一样与公司是一种委任关系。从公司理论上来说，董事与经理之间是聘任与被聘任的关系，因此谈不上经理对董事会的制衡问题。董事会是公司的常设业务执行机关，它既负责决策，又负责执行。但在实际生活中，决策的权力往往归董事会，而执行的权力往往由经理来行使。附图图从公司的生成到公司的运营，从公

10、司内部的管理阶层到公司内部的普通员工，形成了纵横交错的公司契约关系。在这样一系列的法律关系中，彼此之间的权利义务关系是相对的。它们发生的法律事实各不相同，有的是基于劳动行为，有的是基于委任行为；有的具有代理权（如董事长），有的则不具有代理权（如普通员工），它们共同形成了当代公司的基本特征。我国企业的改革，首先确立了企业的劳动合同关系，但委任关系始终不清晰，以致于不少企业的高层主管也以“打工者”自居。既然是打工者，那么就会有企业局外人的心态，就会有捞一把的心理。事实上，如果没有建立在信义基础上的显的。过去的国有企业隶属于行政机关，企业主管人员干得好还有行政上升迁的希望，现在实行政企分开，企业主管

11、人员又缺乏资本收益的激励（干得好其收益完全归国家这一大股东），所以损公肥私，国有资产流失的问题也就容易出现。西方国家企业高层主管大多有股份收益，以弥补建立在信义基础上的委任关系之不足，而我国过去靠政治思想工作来凝集企业主管人员，创建了有中国特色的企业关系，但要真正解决企业内部关系，还应从企业的外部入手，确立一整套企业委任机制，而不应在企业全部实行雇佣合同制，使投资者严重缺位。二、公司财产性质的法律转换从历史的角度来看，随着商品的交换，企业的发展走过了一个由独资到合资的过程，在独资企业时期，企业产权的归属是明确的。而在合资时期，企业的产权也应该是明确的。因为谁出资多少，盈余如何分配，亏损如何承担

12、，事先都要通过协议和法律明确下来。当事人只需按照协议和法律办事就可以了。也就是说，产权的明晰是企业开展业务活动的前提，也是企业的本质特征所在。然而，何为产权？产权是不是企业法人财产权？经济学上最早使用产权的是西方的学者，在那里为propety rights.我国使用这一概念时并没有对其历史背景进行考察，也没有进行法律上的认真推敲，因此在理论上出现了许多的误解。有人认为产权是所有权以及与所有权有关的财产权，其根据是民法通则的规定注：谢次昌、王维经关于产权的若干理论问题，法学研究1994第1期。）有人认为产权是占有、使用、收益、处分的权利。实际上就是所有权的四项权能。还有人认为产权就是经营权。这些

13、观点实际上是用大陆法的理论来解释英美法的概念，当然不可能有正确的答案。有人提出对我国传统的私权体系进行再分类，但尚无人来响应。（注：谢怀轼论民事权利体系，法学研究1996年第1期。）笔者认为，产权包括企业法人的财产权，而法人财产权是产权的基础和外在的表现。那么，企业法人财产权是什么性质的权利呢？一种观点认为它是经营权，是民法通则、全民所有制工业企业法、转换经营机制条例中的经营权的另一种称呼。（注：江平中国公司法原理与实务，科学普及出版社1994年，第141页。）一种观点认为它是所有权。（注：吴家骏现代企业制度与企业法人财产权，经济研究1996年第2期，第46页。）还有一种观点认为它是公司民事权

14、利的集合或总称，它包括所有权、债权及知识产权。（注：雷兴虎论股东的股权与公司的法人财产权1995年，武汉经济法研究会论文。）经营权说认为经营权对应的是所有权。其理论基础为两权分离。它对于解决计划经济条件下的工厂制的问题无疑是有用的。在计划经济条件下，工厂是政府的附属机构，为了搞活企业，有必要下放一些权利，经营权应运而生了。经营权主要解决有谁经营的问题，理顺了政府与企业的关系，但却没有给企业独立的人格，企业仍然是政府的附属机构。经营的成果归政府，自然，经营的亏损也要有政府承担。全民所有制工业企业法第二条规定，企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业只不过是政府的一个赚钱

15、的部门而已。这就是为什么我们颁布了企业法和转换经营机制条例以后，我国的国有企业仍然无法搞活的原因所在。所有权说意识到了经营权中的权利的不对等性，认为应当将所有权的四项权能都给企业，使企业享有收益权。但紧接着又面临着另一个问题，出资人有什么权利？由此又引出了出资人的价值所有权和公司的实物所有权说，出资人的最终所有权和公司的法人所有权说，以及出资人的债权和公司的所有权说，出资人的股权和公司的所有权说。（注：江平法人制度论中国政法大学出版社1994年6月版，第212页。）等等。集合说克服了所有权说的弊病，它认为所有权是法人所有权最为基础和最为重要的组成部分，是公司对股东投资形成的公司资本和公司在生产

16、经营过程中积累的财产所享有的占有、使用、收益和处分权；债权是公司因无因管理，不当得利和合同约定而享有的请求权；知识产权是公司对自己的名称、商标、专利、著作等无形财产所享有的专用权。但是，该观点认为公司的法人财产权是公司法人人身权的对称。其本意大概是认为公司享有全部法人财产权和法人人身权。笔者同意集合说的观点，认为法人的全部财产权包括所有权、债权、知识产权、人格权受侵害而获得救济时取得的财产权。不过如此来表达公司法人的财产显然流于表面化，因为集合说仅仅表明公司财产的外延，而不能表明公司财产的内含，它没有能够说明动态的财产运作关系，也没有表明公司与股东的利益关系，甚至没有说明投资者的财产如何成了公

17、司的财产。要回答这些问题，就必须弄清产权概念。在多数西方经济学者眼里，产权就是运用资产的权利。这既把公司与投资人联系起来，说明了公司产权的来源，又表明了公司运营的基本权利有那些，同时还阐明了产权是动态的概念。首先，产权反映了投资人与代理人之间润滑经济活动，减少营运成本而实行的安排（arrangements）。在鲁宾逊的世界里，产权不起作用。产权是一种社会工具，它意味着产权的所有者（公司）拥有他的同事（股东）同意他以特定的方式行事的权利。在公司产权安排下，一个投资者可以期望共同体（公司）能阻止其他人对他行动的干扰，假定在他的权利的界定中这些行动是不受禁止的。所以，产权本身是一种契约关系。根据产权

18、契约，公司拥有了产权，即运用资产的权利。公司财产权的集合是公司法人财产权的实在表现，而产权则是公司权利的实质内含。其次，现代公司制度的产权形式表明，产权是一种主体共同协议而设置起的为润滑经济运行，减少磨擦成本而实现的制度安排。产权安排不仅表现在公司制度上，而且还表现在其他企业形态上，因此，产权也反映投资人之间的契约关系。之所以断言产权反映契约关系，是因为在上述关系中，权利义务是对等的，主体是特定的。然而，为什么要作这样的制度安排呢？因为如果每一个股东都参与了公司的每一个具体的决策，不仅会导致较大的官僚化成本，而且由于与不可预期的坏的决策相联的损失大部分是由许多其他公司股东承担的，所以许多人会在

19、决策上偷懒。公司活动的最为有效的控制是将决策权力转给一个小的集团来实现。公司的股东通过协议约定保有修正管理团体的成员资格和对影响公司结构与解散进行决策的权力。可见，在公司财产性质上，由于产权的安排实现了投资者所有权向公司产权的转换，这种转换导致了动态性的产权，代替了静态的所有权。实现这种转换的前提是，投资人之间建立产权契约。在产权契约中，投资人之间也实现了权利安排，这种安排就是将对企业的权利分解为单个人的股权。关于股权的性质，目前尚有争论。一种观点认为，股权是股东转让出资所有权换取的公司社团内部成员权；一种观点认为股权是一种债权，股东与公司之间是一种债的关系；还有一种观点认为股权是所有权，这种

20、观点又分为两支，一支认为股权是股东对其份额享有所有权；另一支认为股权是股东对公司财产享有共有权。我们认为股东的股权与所有权的四项权利有关联但范围不同，而且股东的投资也归于公司，因此，股东享有的权利不能认为是所有权。从表现形式上看，股权是一种社员权，它包括财产性质的股利分配请求权、剩余财产索取权、股份转让权和非财产性质的公司内部事务管理权，如股东大会的出席权和表决权、查阅公司各种文件帐表权、对董事的监督权等。从本质上来看，股权是一种特殊的债权，这是因为：第一，从股权产生的基础来看，它是建立在公司契约之上的，是基于契约而产生的权利。第二，从权利的内容来看，公司与股东之间的关系仅仅是利益分配关系，股东最终拥有的只是收益权。第三，从现实生活来看，公司内部的管理部门优行于投资者，甚至在实际上高于投资者，即使对大企业拥有全部所有权的所有者也不得不从属于管理部门本身。以日本的株式会社为例，其领导人从来都是从企业的内部产生，股东的任务就是“鼓掌通过”公司的所有决议，因此，再大的公司一年一度的股东大会往往在半小时内就完事了。所有者的所有权在法律上讲虽然是没有限制的，但其如果不屈从于企业对其所有权进行全面管理的需要，就会碰到困难。事实上，在这种情况下，所有者往往用脚投票（即实现股权的转移），而不是试图控制管理者的决策。这是所有权异化为债权性质的股权的最生动表现。第四