刍议收养的成立要件和生效要件(一)(20211109141019)

1、刍议收养的成立要件和生效要件 一内容摘要：收养制度自其产生以来，便因其独特的社会功能而相继被 各个历史时期所沿用。在当今的中国，收养制度对社会的稳定和开展 以及社会福利的分担都产生了积极的效果。但由于受我国民法理论研 究的影响，既很长一段时期，我国民法理论与实践曾对法律行为的成 立要件与法律行为的生效要件不加区分，在学说中多以法律行为的有 效成立概括法律行为的形式和生效过程。 1因此收养成立与生效问 题也被笼统的概括为收养的实质要件和形式要件，这种做法虽然表达 了简化传统民法繁琐规那么的积极精神，但实际上却造成了理论架构上 的不协调和法律条文规定的相互冲突，反过来又必将会影响到具体的 司法、执

2、法和守法等环节，因此有必要对收养的成立要件生效要件加 以研究。关键字：收养行为；成立要件；生效要件收养制度作为一项 古老的社会制度，是亲属制度不可或缺的组成局部。作为法律意义上 的收养adoption是指公民按照法律规定领养原来出生于某于家庭或 家族的人为自己子女的要式民事法律行为，使本无父母子女关系的人 之间产生法律拟制的父母子女关系，而与他原出生家庭或家族的关系 那么局部或全部终止。因收养而产生的关属关系，为收养关系。在收养 关系中，依法领养子女的人，称为收养人或养父母 ；被他人收养的 人，称为被收养人或养子女 ；将子女或儿童送给他人收养的人或社 会组织称为送养人。自收制度在原始社会为父系

3、氏族社会习惯确认以 来，2便因不同社会历史阶段的需求而表现出不同的价值本位，其 主要经历了为族的收养 -为家的收养 -为亲的收养 -为子女的收养四个历 史阶段，相应的在立法上的表现也各不相同，在当代由于收养制度以 保护儿童的最大利益为最高指导原那么，所以国家监督主义倾向越来越 明显，我国也不例外。但是由于是我国立法上的局限性的影响，要想 最大程度上保护儿童的利益，就必须对其加以改革，做到这一点，首 先有必要对我国的现行收养行为理论及立法加以梳理。一、我国现行 收养法对于收养行为的立法概况 3收养是设立、变更亲属身份关系 的重要民事法律行为，不仅涉及当事人的切身利益，而且关系到社会 利益和国家方

4、案生育政策的实施。 4因此，我国收养法以有利于被 收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益， 遵循平等自愿原那么，并不得违背社会公德为指导，对收养成立的条件 和程序作了明确规定。一收养成立的实质要件 1、被收养人的条件。 1被收养人须为不满十四周岁的未成年人。这是收养法 “为子女的 收养立法宗旨之表达，同时它也符合心理学的科学要求，有利于收养 关系的建立与稳固。 2不满十四周岁的未成年人还须具备以下法定 情形之一：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母 有特殊困难无力抚养的子女。 2、收养人应当具备的条件。 1收养人 须无子女。收养的意义之一是为满足无子女夫妻抚养

5、子女的心愿，并 且应当符合我国方案生育根本国策的要求。夫妻婚后如果有子女的， 原那么上不允许再行收养。 2收养人须有抚养教育被收养人的能力。 包括具有完全民事行为能力、经济能力和教育能力，以便为被收养人 提供良好的成长环境。 3收养人须未患有在医学上认为不应当收养 子女的疾病，这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚养子女 的前提条件。4收养人须年满三十周岁。这是对收养人年龄上的最 低要求，也是由收养的性质决定的。 5为贯彻实行方案生育原那么， 收养人原那么上只能收养 1 名子女。 6收养人有配偶者须夫妻双方共 同收养。收养人有配偶者须双方共同收养才有利于建立和睦的家庭关 系，保障养子女身心

6、健康成长。因此，我国收养法确立了夫妻共同收 养原那么。7收养人无配偶者的限制条件。 无配偶的男性收养女性的， 基于伦理道德上的考虑，收养人的年龄应当相着 40 周岁以上。 3、送 养人应当具备的条件。根据我国收养法的规定，未成年人的生父母， 其他监护人，社会福利机构可以作为送养人，但他们须分别符合以下 条件：1生父母作为送养人，须符合以下条件：第一，有特殊困难 无力抚养子女。抚养子女是父母依法应当履行的义务。但如果生父母 因病或经济困难等有特殊困难，无力抚养子女时，为使未成年子女健 康成长，法律允许其将子女送养。第二，生父母送养子女，须双方共 同送养即使夫妻离婚，子女随一方生活，送养子女时，仍

7、须夫妻双方 同意。送养非婚生子女时，其生父明确的，也应征得生父的同意。但 生父母一方下落不明或者查找不到的可以单方送养。此外，为保证计 划生育政策的实施，我国收养法第 19 条明确规定，送养人不得以送养 子女为理由违反方案生育的规定再生子女。第三，配偶一方死亡后， 另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利， 送养须先征求死亡一方父母的意见，假设他们愿意并有能力抚养该孙子 女或外孙子女时， 另一方就不得送养。 2监护人作为送养人的条件。 这里的监护人是指生父母以外的对未成年人负有监护责任的人，主要 包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近亲属，以及经批准的愿意 承当监护责任的其他

8、亲属或者朋友。上述公民或组织在担任监护人期 间，可以依法送养被监护的未成年人。但须注意以下两点：第一，未 成年人的父母均死亡的，该未成年人的监护人要求将其送养，须征得 有抚养义务人的同意。有抚养义务的祖父母、外祖父母或成年兄妹不 同意送养， 监护人又不愿意继续履行监护职责时， 应依照?民法通那么? 的有关规定，变更监护人；第二，未成年人的父母均不具备完全行为 能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有 严重危害可能的，允许监护人将其送养。 3社会福利机构。社会福 利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生 父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构履行着监护孤儿

9、、弃婴和 儿童的职责。当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，那么由抚养他们的福利 机构作为送养人。 4、收养当事人须有收养的合意。收养合意有两方面 的内容：一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的根底上达成有关 成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻一方同意。另一方面 是收养年满 10 周岁以上的未成年人的， 应当征得被收养人的同意。 5、 关于特殊收养条件的放宽规定。我国?收养法?对一些特殊情况的收 养条件，作出以下放宽规定：1收养三代以内同辈旁系血亲的子女， 收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受被收养人不满十四周岁 及生父母有特殊困难无力抚养子女的限制；不受无配偶者的男性收养 女性年龄应相差

10、四十周岁的限制，以及华侨收养三代以内同辈旁系血 亲的子女，还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自 然血亲之间发生，且这种收养关系往往比拟稳定，基于传统伦理道德 观念的制约， 因此，对这种收养的条件作了放宽规定。 2收养孤儿、 残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。我国?收养法?第 8 条 第 2 款规定： “收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生 父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。 这种 收养行为符合社会公共利益，为国家分担了社会负担，同时也使那些 缺少父母关爱的孩子重新置身于一个充满爱心的温暖环境中。因此， 国家鼓励公民收养孤儿和残疾儿童。 3收

11、养继子女。继父母与继子 女关系是由于生父母的再婚而形成的。为稳定其家庭关系， ?收养法? 第 14 条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意， 可以收养子女。 并放宽了收养条件： 继子女作为被收养人，不受其 “不满 14 周岁 、 “生父母有特殊困难无力抚养 的限制。 继父母作为收养人，可以不 受其 “无子女 、“有抚养教育被收养人的能力 、“未患有医学上认为不 应当收养子女的疾病 及“年满 30 周岁 的限制。 继父母收养继子女 时，作为送养的生父母可以不受 “有特殊困难无力抚养子女 的限制。 继父母作为收养人， 不受只能收养一名养子女的限制。 二 收养成 立的形式要件。收养成立的形式要件

12、是建立收养关系的法定方式，国 家机关通过收养的法定程序，指导当事人依法建立合法的收养关系， 防止违法收养的发生，原 1992 年的?收养法?对于收养程序的规定是 将收养协议、登记、公证杂揉在一起，坚持对收养的国家监督的同时 也未完全否认收养的契约性，而 1998年 11月 4日修订后的?中华人 民共和国收养法?对收养形式要件作了较大的修改，将原来的三元主 义改为一元主义，突出了收养登记的效力，即将登记作为成立收养关 系的唯一法定形式要件，其具体内容如下： 1、办班收养登记的机关。 根据?收养法?第 15条第 1 款规定，收养应当向县级以上人民政府民 政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以

13、上人民政府民政部 门。如生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地县级以上人民政 府民政部门；收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童的 发现地县级以上人民政府民政部门；收养社会福利机关抚养的孤儿， 在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。 2、办理收养登记 的程序。1申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理 收养关系登记申请，并提交相关证件和证明材料； 2审查。收养登 记机关接到当事人申请后， 应当依法对收养申请进行审查； 3公告。 对查找不到生父母的弃婴和儿童，收养登记机关应当在登记前予以公 告，自公告之日起满 60 日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认 领的，视为查

14、找不到生父母的弃婴、 儿童，然后才可以办理登记；4 登记。经审查，对符合?收养法?规定条件的，应当办理登记，对不 符合的，不予登记，并对当事人说明理由。 4、收养协议与收养公证。我国?收养法?第 15条第 3、4 款规定： “收养关系当事人愿意订立收 养协议的，可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养 公证的，应当办理收养公证。 即收养协议与收养公证不是收养成立的 必径程序，由当事人自愿选择是否进行。二、对于收养立法的评析从 我国收养法对于收养行为的规定可以看出，我国的立法体例采到的弃 收养这一法律行为的成立与生效于不顾，而仅笼统的以实质要件和形 式要件加以表述，并最终以法律行为的有

15、效成立加以囊括。实际上在 我国?民法通那么?第 57 条、第 85 条，最高人民法院?关于贯彻民法 通那么假设干问题的意见试行 ?第 17条、第 23条、第 73条、第 108 条、第 112条、第 128条，?经济合同法?第 6 条、第 7条、第 9条、 第 28 条以及其他民事单行法中已广泛采用了这种立法体例。 5虽然 ?收养法?及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为 遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论研究与立法上的脱节 及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的， 所以正如 1993 年有最高 人民法院公布的?最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产 分割的假设干具体

16、意见?因违背我国的立法精神及民法中的物权理论关 于物权转移的规那么而于 2001 年由?最高人民法院关于适用中华人民共 和国婚姻法 假设干问题的解释一?第 19 条加以修正一样即财产的 所有权不因婚姻关系的延续而发生转化 ，相信我国这种对于法律行为 成立和生效问题采取避实就虚的态度终会被加以纠正。实际上对于上 述问题予以纠正也是法律行为的成立要件与生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所答复的问题， 是法律行为质的标准， 凡具备成立要件的行为，便属法律行为。而法律行为的生效要件，那么 是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效 力，是控制法律效果发生的条件。就其性

17、质而言，主要是关于意思表 示品质的要求，二者的区别具体表现在： 6首先，法律行为成立与 法律行为效力适用不同的法律规那么和判断标准。 “法律行为之成立要件， 谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实，不得认有法律行为之 存在。7申言之，法律行为成立规那么是一法律事实构成规那么，依其 仅能作为成立或不成立构成或不构成两种事实判断。而法律行为 之生效要件那么是指为使法律行为发生效力之必要条件，依具可产生多 种不同的效力后果无效、可撤销与效力待定 。由此可见，这两类规 那么所要实现的法律控制目的和判断标准并不相同，对法律行为的民法 控制并不能以 “有效成立和“无效不成立 两种标准加以简单的概括。 试

18、 图将法律行为的成立与效力视为一体，或者将法律行为的成立要件与 生效要件混而合之，显然无法解释可撤销的法律行为与效力未定的法 律行为是否成立或是否 “有效成立 的问题。因此区分法律行为的构成和 法律行为的效力是十分重要的。其次，法律行为成立与生效发生的时 间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立，而按照传统民法学 者的认识，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提；一项法律行为 “只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。 8“法律行为之不成立者，亦即该法律行为不存在之谓，此种情形依理论言之， 当然尚无 有效'与无效'之可言 ，因此，行为成立与生效 “在理论上言， 二者不能

19、无所差异。 9再次，法律行为效力的起始时间依赖于法律 行为的成立。以各国民法的规定来看，法律行为的效力起始时间原那么 上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定，仅附条件或附期限 的法律行为不在此限。我国?民法通那么?和?合同法?对此均确认民 事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取 得对方同意不得擅自变更或者解除。 10与此相联系，无效法律行为 与被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也与法律行为成立时间相联 系，而与法律行为的生效时间无关往往并未生效 ；在法律上，此种 无效后果特别是嗣后无效后果只能溯及至法律行为成立时，此类 规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依

20、据。如果在理 论上否认有法律行为的成立问题，必然一方面导致有效法律行为生效 时间不准确，另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时 间不明确的后果。不仅如此，在现代各国民法典中，法律行为制度的 一系列规那么实际上仅仅与法律行为的成立时间相联系，其中最为典型 就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规那么，与效力未定法律行为的追 认除斥期规那么。根据我国?最高人民法院关于贯彻执行民法通那么 假设干 问题的意见试行?第 73 条的规定，可变更或者可撤销的民事行为， 自行为成立起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不 予保护。 “显然否认了法律行为有成立问题和独立的成立时间也就使此 类规定失

21、出了意义。第四、民事法律行为成立与生效的着眼点不同 法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼着在于：某一法律行为 是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行 为。而法律行为有效与否那么是一法律价值判断问题，其着眼点在于： 行为人从事的某一法律行为或表意行为是否符合法律的精神和规 定，因而是否取得法律所认许的效力。第五、法律行为成立与生效的 构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件，而 民事法律行为生效要件，那么主要包括民事行为能力规那么、意思表示自 愿真实原那么、行为不违反法律和社会公共利益原那么，即主要是关于意 思表示品质的要求。法律行为的成立要件着眼于表意

22、行为的事实构成, 此类规那么的判断不依赖于当人后来的意志；而民事法律行为的有效要 件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规那么在许多情况下的当事 人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的, 而民事法律行为有效要件的缺陷有的可以弥补。最后，法律行为成立 与生效的效力不同。法律行为成立即生效的，具当事人应受效力意思 的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是 违约责任。法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后 未生效以前，当事人所负担的义务主要是法定义务。违反了这种义务 所生产的民事责任是缔约上的过失责任。如前所述，法律行为成立与 否并不等同于法律行

23、为有效与否，二者应当区别开。因此，收养行为 作为法律行为在身份法领域的具体表现，也有必要对其所应有的成立 要件和生产要件加以分析，并摒弃现有不科立法体例。因为收养行为 作为人身法领域的多方契约，它的成立与生效问题不仅关系到被收养 人的利益及其社会身份的定位问题，更重要的是关系到社会公益和国 家方案生育政策的实施。所以说打破现有收养法领域学说理论及立法 的无视成立生效问题的立法体例，明朗何者属于收养的成立要件，何 者属于收养的生效要件，是具有理论价值和社会实践意义的。一方面 使得收养立法更科学、完善，以更好的保障合法的收养关系、充分发 挥家庭这一社会职能，使老有所养、幼有所育。另一方面，那么可对

24、收 养行为的成立和生效的含义、构成要求、控制方法等作出了科学的分 析和解释，并突破现有对法律行为成立立法规定的一刀切模式，使得 理论体系框架间的衔接更严谨、更符合逻辑。作到上述两点，就应对 现有关于收养行为的立法加以重构。三、对现有收养行为立法重构的 设想对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对 于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的 成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律 行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收 养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的关于收养行为成立和 生效问题的立法模式。 一对收养行为成立

25、要件重构的认识 1、法律 行为的成立要件。11法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一 法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定 法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的其 体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规那么的作用在于将社会生活中民事主体有意从事 法律行为的活动与无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行 为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主 张将法律行为的成立要件称为法律行为的 构成要素或构成要件。按 照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件与 特别成立要件两

26、类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。所 谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的 共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的根本前提。关于民事 法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为它应包括行 为人、意思表示和法律行为内容三项(12),有的认为它应包括意思表示 和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在 其著作?民事法律行为?中表示支持最后一种观点，他认为：一方面， 法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中 共同的认识，各种法律行为仅以意思表示为其 必备要素明确了意思表 示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为

27、成立要件并无实 际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容， 这是不错的； 但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的 表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅 具有抽象的意上，它仅为判断某一具体表示行为是否具备法律行为的 根本要素提供标准；如果在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列 无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括行为人有行为能 力、“意思表示内容合法 等要求，这不但会引起成立要件与有效要件 之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学 者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出：法律行为的成立要件仅着眼 于法律行为的 “外部

28、容态至于这一行为内容 或目的是否合法，是否 符合“社会的妥当 ，那么 “应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律 行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留 有具法律行为应否发生效力之问题。13所以说法律行为成立的一般要 件是意思表示。 以理论上讲，一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象， 法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要 件的根本条件。而在实践中，仅通过一项意思表示且无形式要求而成 立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下，判断某一法律行为 是否已经成立，不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律 行为特别成立要件。从实践来看，民法对法律行为特

29、别成立要件的规 定是极为广泛的， 此类要件规定普遍表达在有关合同行为、 遗嘱行为、 婚姻行为和收养行为等复杂的行为规那么中。可以说，任何一种具体的 法律行为，均有其特别的成立要件。按照民法理论上的分析概括，法 律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类。 1合意法律行为成 立的特别要件。合意行为的特别成立要件亦即合同行为成立要件。合 同行为是法律行为中极为重要的类型，此类待业的成立不仅必须有基 于设立法律关系意图的意思表示， 而且须有合意要件。 更确切的说，“契 约为二个以上意思表示之一致。故契约之特别成立要件为意思表 示一致。圍许多学者均认为，契约为由两个交换所为的意思表示之一 致而成立之法律行为。 2要物行为成立