第二十期：上市公司独立董事角色定位、职责与责任

1、上海证券交易所联合研究计划第20期课题上市公司独立董事角色定位、职责与责任课题负责人:赵立新、汤欣、邓舸、卢文莹课题组成员:张子学、朱庆、张欣、石磊、易鑫钰、焦明静、李洪亮、朱芸阳2010年1月8日目录目录 (1第一章引言 (11.1 我国上市公司独立董事制度的源起、发展与现实作用 (11.1.1 萌芽阶段(2001年以前 (11.1.2 确立阶段(2001年 (21.1.3 发展完善阶段(2002年至今 (21.2 现阶段独立董事制度实施中的主要问题与原因 (31.2.1 现阶段独立董事制度实施中的主要问题 (31.2.1.1 独立董事不够独立 (31.2.1.2 独立董事不够专业 (41.

2、2.1.3 一些独立董事不够敬业 (41.2.1.4责任承担的认识分歧和误区 (51.2.1.5 上市公司不够重视 (51.2.2 现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因 (61.2.2.1 选任制度难以保证独立董事的独立性 (61.2.2.2 独董行为规则笼统分散而不具操作性 (61.2.2.3 独立董事激励机制不够健全 (71.2.2.4 独立董事约束机制有待完善 (71.3 课题研究的基本目的和主要工作内容 (81.3.1 课题研究的基本目的 (81.3.2 本课题研究的主要工作内容 (91.4 指引与课题报告的基本内容 (10第二章独立董事在上市公司中的角色定位 (142.1 概述 (

3、142.2 “独立董事”相关概念辨析 (142.2.1 非管理董事(Non-Management Director, NMD (142.2.2 独立董事(Independent Directors (152.2.3 非执行董事(Non-executive Directors (162.2.4 外部董事(Outside Directors (162.2.5 无利害关系董事 (Disinterested Directors (172.3 董事会的职能 (172.3.1 概述 (172.3.2 董事会职能的理论探讨 (182.3.2.1 董事会监督理论 (182.3.2.2 董事会关系理论 (182

4、.3.3 董事会职能的实践 (182.3.3.1 英国 (182.3.3.2 美国 (192.3.3.3 中国 (192.4 独立董事制度的引进和发展 (202.4.1 引进独立董事制度的背景 (202.4.1.1 控股股东滥权严重 (202.4.1.2 董事会构成与内部人控制 (212.4.1.3 监事会失效 (222.4.2 独立董事制度在中国的发展现状 (222.4.2.1 基本情况 (222.4.2.2 问题和不足 (232.4.3 小结 (232.5 现阶段正确定位独立董事制度的功能“监督者”还是“咨询专家”? (242.5.1 制度设计层面 (242.5.1.1 指导意见 (242

5、.5.1.2 其它规章、规定和交易所规则 (242.5.2 监管机构及法院的认知 (252.5.2.1 证监会行政处罚 (252.5.2.2 交易所纪律处分 (262.5.2.3 法院判决 (272.5.3 独立董事自我认知 (282.6理论探讨及本报告的结论 (292.6.1 渐进发展论 (292.6.2 监督论 (292.6.3 咨询专家论 (302.6.4 本报告的立场:以治理结构监督为主 (30第三章独立董事的义务原理 (313.1 独立董事在公司法上的一般性义务 (313.1.1 概述 (313.1.2 忠实义务 (323.1.2.1 概述 (323.1.2.2 独立董事的忠实义务

6、(333.1.3 勤勉义务 (343.1.3.1 概述 (343.1.3.2 独立董事的勤勉义务 (373.1.4 善意义务(in good faith (423.2 独立董事在证券法上的义务 (443.2.1 信息披露的义务 (443.2.2 董事在证券法上信息披露的义务 (453.2.2.1 美国证券法上董事信息披露的义务 (453.2.2.2 我国证券法上董事信息披露的义务 (463.2.3 独立董事在证券法上的义务 (473.2.3.1 美国法上独立董事的义务与责任 (473.2.3.2 我国独立董事在证券法上的义务 (483.3 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系 (493.

7、3.1 公司法和证券法的关系 (493.3.2 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系 (503.4 上市公司的配合义务 (51第四章独立董事的职责 (524.1 独立董事的聘任、职责与权利 (524.1.1 提名与聘任 (524.1.2 职权 (544.1.2.1 一般职权 (544.1.2.2 特别职权 (544.1.2.3 要求公司给予配合的权利 (574.1.2.4 要求上市公司支付报酬和承担履职费用 (574.1.2.5 未被采纳提案的备案和披露 (584.2 独立董事职权的行使 (584.2.1 审议关联交易事项 (584.2.2 审议对外担保事项 (594.2.3 审议募集资

8、金项目和使用事项 (604.2.4 审议利润分配事项 (614.2.5 选聘或更换会计师事务所 (624.2.6 审议管理层收购事项 (624.2.7 审议年度报告 (634.2.8 审议其他事项 (634.3 独立董事的主要义务 (644.3.1 忠实、勤勉 (644.3.2 保持独立性 (654.3.3 最低工作时限 (664.3.4 任职上市公司的家数限制 (664.3.5 参加培训 (664.3.6 出席董事会会议 (674.3.7 工作笔录 (674.3.8 日常工作 (684.3.8.1 日常工作联系 (684.3.8.2 关注上市公司信息 (684.3.8.3 发现涉嫌违法时的调

9、查 (684.3.9 年度述职报告 (694.4 参加董事会会议的规则 (694.4.1 会前事项 (694.4.1.1 会议通知的审查 (694.4.1.2 会议资料的了解 (694.4.1.3 会前的询问和调查 (704.4.1.4 聘请中介服务机构 (704.4.1.5 延期开会、审议 (704.4.2 会中事项 (704.4.2.1 亲自出席会议的要求及未达要求的后果 (704.4.2.2 缺席会议的后续义务与责任 (714.4.2.3 对会议程序的监督 (714.4.2.4 对会议形式的监督 (714.4.2.5 发表与会意见 (734.4.2.6 会议事项的暂缓表决 (734.4.

10、2.7 会议记录审查 (734.4.3 会后事项 (734.4.3.1 资料保管规则 (734.4.3.2 会后信息披露的审查规则 (74第五章独立董事的行政责任 (755.1 概述 (755.1.1 我国独立董事法律责任认定的现状 (755.1.2 独立董事承担法律责任的现状 (765.1.3 纵向:构建以行政责任为主,民事与刑事责任为辅的法律责任机制 (775.1.4 横向:独立董事与内部董事法律责任的异同 (805.2 行政责任 (835.2.1 我国独立董事行政责任规制现状 (835.2.1.1 行政处罚概况 (835.2.1.2 独立董事受行政处罚案件类型 (835.2.2 行政处罚

11、过程中的责任认定及其考虑的主要因素 (835.2.2.1 个案分析 (835.2.2.2 责任认定时需考虑的主要因素 (865.2.2.3 行政处罚对独立董事制度的影响 (875.2.3 行政责任认定所面临的困惑 (885.2.3.1独立董事勤勉尽责的认定 (885.2.3.1.1 认识误区一:签字与不签字是判断独立董事承担行政责任的唯一标准 (885.2.3.1.2 认识误区二:仅因为不知情即可减免责任 (895.2.3.1.3 认识误区三:以未获收入或收入低为由而进行申辩 (895.2.3.2 行政责任证明标准的缺失 (905.2.4行政责任证明标准的建立 (945.2.4.1 构建证明标

12、准的意义 (945.2.4.2 构建行政处罚证明标准 (955.3 自律性组织的监管措施 (995.3.1上交所与深交所纪律委员会与相关规范体系 (1005.3.1.1 上交所纪律处分委员会与相关规范 (1005.3.1.2 深交所纪律处分委员会与相关规范 (1005.3.1.3交易所监管措施与证监会行政处罚的联系和区别 (1025.3.2 对比研究:交易所在独立董事责任认定时的异同 (1035.3.2.1 整体情况比较 (1035.3.2.2 个案分析比较 (1065.3.2.3 免责事由的申请与接受 (1095.3.2.4 勤勉尽责的判断标准与责任认定时考虑的因素 (1095.3.2.5

13、小结 (110第六章独立董事的责任保护和激励 (1116.1 概述 (1116.1.1 独立董事制度的主要功能 (1116.1.2 独立董事制度的利弊 (1126.2 独立董事的责任保护机制 (1126.2.1 责任约束机制及责任保护机制概述 (1126.2.2 美国法下的责任保护 (1136.2.2.1 美国实体法上的董事责任 (1136.2.2.2 私人风险转移机制 (1146.2.2.3 董事责任的免除或者限制 (1166.2.3 日本立法上的责任保护 (1166.2.4 英国立法上的责任保护 (1186.2.5 小结 (1196.3 独立董事的激励机制 (1206.3.1 激励机制的基

14、本理论 (1206.3.2 独立董事的薪酬机制 (1206.3.2.1 理论分析 (1206.3.2.2 各国薪酬机制的现状及评价 (1216.3.3 独立董事的声誉机制 (1236.3.4 小结 (124第七章结论和政策建议 (1257.1 简短的结论 (1257.2 政策建议 (126第一章引言1.1 我国上市公司独立董事制度的源起、发展与现实作用1.1.1 萌芽阶段(2001年以前我国的独立董事制度最早是由一些上市公司自发开始实践的。关于独立董事的全国性制度性规则最早出现在1997年12月证监会发布的上市公司章程指引(证监199716号中,其第112条规定,公司根据需要,可以设立独立董事

15、,独立董事不得由下列人员担任: (1公司股东或股东单位的任职人员;(2公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员;(3与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。不过本条为章程指引中的选择性条款,即并非强制性规定。1999年3月证监会与国家经贸委联合发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见(以下简称意见要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。意见第6项规定,“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时,外部董事应占董事会人数1/2以上,并应有2名以上的独立董事(独立于股东且不在公司内部任职的董事。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时,

16、公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”由意见题名可知,该文件并不适用于仅在沪深交易所上市的国内公司。1999年11月中共上海市委组织部发布关于加强和改进本市国有控股上市公司高级管理人员管理的若干意见(沪委组1999676号,要求该市国有控股上市公司董事会成员应有多元组成,力争有2个以上的非股东体外董事。这里的“非股东体董事”可理解为“独立董事”。2000年9月国务院办公厅颁布的国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理

17、的基本规范(试行第7项规定,“董事会中可设立独立于公司股东且不在公司内部任职的独立董事。”萌芽阶段的独立董事制度最大的特点在于自发性与非强制性。除赴境外上市公司必须设立独立董事外,内地上市公司在是否设立独立董事问题上,完全自愿。为数不多的相关立法也很少进行具体规定。这一时期的独立董事大多是上市公司用来提高其知名度的“装饰品”,例如郑百文便是国内最早设立独立董事的上市公司之一。而且,此间对独立董事制度反对的意见也不少,例如1999年上海证交所研究中心和上市部组织对上市公司问卷调查,反对聘请独立董事的占25.5%。而且当时不论赞成派还是反对派,大都把独立董事和公司顾问等同起来,各方对独立董事核心价

18、值的认识还存在误区。11 谢联胜:论独立董事与公司治理结构国际经验与中国实践的研究,复旦大学2003年博士论文,第101-102页。1.1.2 确立阶段(2001年2000年11月上交所在上市公司治理指引(草案中最早提出了将独立董事制度强制化的思路,规定将来上市公司“应至少拥有两名独立董事,且独立董事至少应占董事总人数的20%”。其后证监会领导的讲话直接推动了独立董事制度的全面建立。2001年1月中旬时任证监会主席的周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度,进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一:“证监会将对独立董事问题进行重点研究,逐步加强独立董事在上市

19、公司中的作用,今后一二年内有可能会对上市公司设立独立董事有强制性要求。”证监会随即发出通知,要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司必须完善治理结构,实行独立董事制度,其人数不少于公司全部董事的三分之一,并多于第一大股东提名的董事人数。深交所也发布上市公司独立董事制度实施指引,对独立董事的资格和职责等做出了详细规定。同年5月31日,证监会发布关于在上市公司建立独立董事的指导意见(征求意见稿,8月16日,关于在上市公司建立独立董事的指导意见(证监发2001102号,以下简称指导意见正式发布。指导意见明确提出建立独立董事制度的目的是“为进一步完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”。在独立董事职

20、权设计上,也偏重了监督性权限。同时该意见将设立独立董事规定为强制性规则,要求在2002年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。指导意见的发布是我国独立董事制度建立的标志性事件,也搭建起了一个较为完整的独立董事从选任到职权行使的规则框架,后来其他规章与自治规则的设计一般均以此为基础。1.1.3 发展完善阶段(2002年至今指导意见发布后,迅速获得了各方的认可与响应。一些中央部委与地方政府也先后对本系统或本地方企业建立独立董事制度进行了专门立法。较具代表性的如2002年中国人民银行股份制商业银行独立董

21、事和外部监事制度指引(中国人民银行公告2002第15号、2002年广州市政府广州市国有资产授权经营机构独立董事管理暂行办法(穗府办20021号及2007年保监会保险公司独立董事管理暂行办法(保监发200722号。除以上直接针对独立董事的立法外,另有大量规章配合写入了独立董事制度运作的相关规则,有的使独立董事的职责细化,有的则进一步扩张了独立董事发挥作用的空间。例如2002年1月证监会与国家经贸委联合发布的上市公司治理准则用专节规定了独立董事制度,重申了独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东,并特别指出,独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。再如对于需要独立董事事先认可的事项,指导意见仅

22、规定了重大关联交易一项,2004年证监会关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定(证监发2004118号又增加一项,即聘用或解聘会计师事务所,另有一系列规章在关联交易、对外担保、年报披露、内部控制及股权激励等制度建设方面,都特别注重发挥独立董事的作用。交易所也配合发布了一系列自律监管规则,例如独立董事任职资格备案制度等。不过遗憾的是,前述规定大都仅为部门规章或自治性规则,法律层级较低。这一状况直到2005年公司法修订时才有改观,修订后的公司法第123条规定,上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。虽然只是一条简单的授权性规定,但却为独立董事制度的建立提供了关键性的立法根据,有效回应了社会上

23、对证监会设立独立董事制度的争论。获得公司法认可以后,独立董事制度进一步迅猛发展,独立董事对公司治理影响的深度和广度逐步延伸扩张,相关法规对独立董事履职也提出了更多细化的要求。例如2006年修订的上市公司章程指引(证监公司字200638号除再次确认了“独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定执行(职务”外,还对其设置了进行年度述职报告的义务。2007年国务院上市公司监督管理条例(征求意见稿在规定独立董事的一系列权限之余,还对上市公司董事、监事、高级管理人员限制、阻碍独立董事依法履行职责的情形,赋予证监会责令改正,给予警告,单处或者并处以3万元以上10万元以下罚款的权力。此外,还有一些上市

24、公司依法建立起了具体的独立董事制度,令独立董事履行职责的依据更为充分。总之,经过自指导意见八年以来的制度推进,独立董事已经逐步担负起了启动和推动公司内部监督机制、督促公司合规经营的使命。制度实施的经验表明,独立董事对于提高上市公司治理水平、维护中小股东权益起到了良性的作用。最近的统计调查表明,独立董事正逐步摆脱“花瓶董事”的形象,已有21.6%的独立董事曾经发表过同意以外的意见。上市公司对独立董事的表现也基本满意,99.5%的上交所上市公司认为独立董事基本履行了职责,其中85.3%的上市公司认为独立董事完全或非常好地履行了职责;深交所上市公司中的对应比例分别为97.32%和84.22%。1.2

25、 现阶段独立董事制度实施中的主要问题与原因1.2.1 现阶段独立董事制度实施中的主要问题尽管我国引入独立董事制度对上市公司的治理结构优化产生了良好的推动作用,但独立董事制度在实践中暴露出来的问题也不容忽视。现阶段独立董事履职状况仍有一些不尽如人意之处,具体表现为以下四个方面:1.2.1.1 独立董事不够独立对独立董事制度而言,其保持旺盛生命力和有效发挥作用的核心是“独立性”。毫不过分地说,独立性正是独立董事制度的灵魂。如果没有了独立性,整个独立董事制度赖以建立和存在的基础必将不复存在,独立董事制度这一“制度大厦”顷刻间将彻底坍塌。在西方国家,独立董事独立性的含义主要指独立于公司经理层。在我国,

26、要保证独立董事的独立性,还需要确保其独立于公司的大股东。不过从近期调查数据来看,98.7%的独立董事仍然由公司董事会(占全部样本的71.7%、控制股东(22.7%或其他大股东(4.33%提名。布莱恩 R. 柴芬斯指出:“在正式的意义上公司的股东选举董事,但实践中股东经常简单地批准一个被推荐的候选人名单”,2而董事则倾向于忠于安排他们任命的人。可见,独立董事如果由内部董事、或控制股东、大股东提名,难免会丧失其独立性。此外,有的独立董事在刚任职时较2 布莱恩R.柴芬斯著,林华伟、魏旻译:公司法:理论、结构和运作,法律出版社2001年版,第656页。为独立,但与公司内部董事共事时间一长,独立性也逐步

27、丧失,这也是一个需要注意的问题。1.2.1.2 独立董事不够专业独立董事一般都是法律、会计、企管等领域的专业人才,但这并不意味着其对独立董事的全部业务都足够“专业”。独立董事工作需要关注范围可能涵盖会计、法律、评估、金融、管理、市场等多方面内容,不接受任职培训并在其后不断跟进充电,很难保证其业务水平的“专业性”。尽管2001年的指导意见即规定了独立董事参加任职培训的义务,2005年中国证监会上市公司高级管理人员培训工作指引(证监公司字2005147号及上市公司独立董事培训实施细则还有更为细化的规定,要求上市公司独立董事上岗前必须参加集中授课,获得资格证书;任职2年内至少参加一次后续培训,但实践

28、中独立董事参加培训的情况还不够理想。目前大多数独立董事(60.42%仅参加过1次独立董事专门培训,仅有大约一成的独立董事参加过3次或3次以上的独立董事专门培训,而至今甚至还有8.10%的独立董事从未参加过任何培训。即使独立董事按要求参加培训,其履职的专业性仍然难以保证。因为没有独立董事行为规则的指导性意见,一些独立董事不仅不了解董事会会议的程序与规则,甚至连自己作为独立董事有哪些权利或职责都不甚清楚,更不用说如何高效履职了。例如有的独立董事对于上市公司违规对外提供担保,声称不了解相关法规规定主张免责;3有的独立董事认为关联交易中关联董事回避表决问题应由董秘负责审查,无需独立董事操心。4在公司信

29、息披露义务履行方面,有的独立董事主张公司关于重组的事项由控制股东具体操作,信息披露责任也应由控制股东承担,与自己无关;5有的独立董事以曾多次提出要求公司履行信息披露义务等笼统事由主张免责,但无法提供任何事实依据和相关证据,更没有事后持续关注并采取措施、积极履行职权予以补救的行为事实佐证。6前述免责主张显然均不能成立,这也在一定程度上表现了目前很多独立董事对自己有哪些职责、应当如何履行职责并不十分了解。连对自己履职行为规则都不了解独立董事自然不法发挥监督作用,极有可能成为“花瓶董事”、“橡皮图章”。1.2.1.3 一些独立董事不够敬业目前国内独立董事一般均为兼职,而且由于须具备一定的专长和职称才

30、有资格担任独立董事,所以实践中独立董事大都事务繁忙。如果同时担任多家上市公司的独立董事,很难保证其有足够的精力履行职责。指导意见对独立董事的任职家数限制为5家以内,但现实中仍有1.2%的独立董事同时在5家以上上市公司同时任职。同时,独立董事还必须保证为上市公司提供足够多的工作时间,否则无法确保其工作质量。但目前实践中,独立董事为关联公司工作的时间仍然偏少,有52.4%的独立董事每年为关联公司的服务时间少于法定的15天,其中近两成少于10天。即使在观念上,也只有51.1%的独立董事认为其服务于关联公3 例如2007年太阳纸业(002078违规对外担保事件。4 例如2009年*ST联油(00069

31、1信息披露与关联交易审议程序违规事件。5 例如2008年S*ST圣方(000620未能及时披露第三季度报告事件。6 例如2007年*ST三农(000732信息披露违规事件。司的时间应当达到或超过15天。根据向25家机构投资者发放问卷的统计结果,机构投资者认为影响独立董事有效发挥作用最主要因素即为花费在上市公司的时间、精力不足。当然同时任职家数多、工作时间少,并不一定代表独立董事不够敬业。如果某独立董事精力旺盛、工作能力强,能够保证服务品质,固然是好事。但从一般人角度而言,除主业以外再兼任5家以上独立董事,给每家公司提供的时间很少,甚至连董事会会议也无暇亲自出席,实难保证其工作质量。2008年上

32、市公司独立董事全部亲自出席董事会会议的比例仅37.7%,有0.9%的上市公司独立董事平均出席率甚至不足50%。1.2.1.4责任承担的认识分歧和误区独立董事在何种情况下需要承担责任、哪些情形可以免责的问题既牵涉独立董事的切身利益,又关系监管部门的立法与执法政策。适当的责任体系设置与精准的处罚无疑将会在对独立董事勤勉履职构建适当压力的同时,又不至于产生过重的负担。在理念上,有观点认为,对独立董事的约束应当重声誉机制,轻财产与行政责任追究,但也有观点认为,只有“严刑峻法”才能促使独立董事勤勉尽责。在认定与追求独立董事责任时,是否应与内部董事区分,有观点认为独立董事与内部董事同为董事,责任应当不加区

33、分,与此相反,也有观点认为独立董事身份特殊,其责任规则应另有衡量标准。除以上理念和技术上的分歧外,一些独立董事对其责任承担与免责事由的理解进入了误区。例如有独立董事以为如果有会计师事务所就公司信息披露材料出具了无保留审计意见,就可以免责,这显然是混淆了“会计责任”与“审计责任”的区别。尽管“会计责任”和“审计责任”具有基础的同一性和目标的一致性,且注册会计师的审计意见事实上是独立董事发表意见的重要依据,但“会计责任”和“审计责任”并不能相互替代,无保留审计意见并不能作为独立董事的免责事由,因为注册会计师执行审计业务,需要按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告,但会计报表使用人不能苛求注册会计

34、师对已审计会计报表的真实性、完整性提供绝对保证。也就是说,注册会计师的审计责任不能替代、减轻或免除公司高级管理人员的会计责任。保证会计资料的真实、完整,是被审计单位的会计责任。独立董事作为公司高级管理人员,应当对公司的会计行为负责,这种责任与审计结果并无必然关系。另有受处罚独立董事提出,所任职公司此前经过证监会地方监管局的巡检,并未发现问题,因此其应予免责。这一观点也进入了误区,因为地方监管局的巡检只是对公司合规操作的督促,但并无对公司行为合法性进行担保之意。前述分歧与误区,一方面不适当地增加了优秀人选进入独立董事队伍的顾虑,另一方面,让现任独立董事无所适从;相反,还可能让一些缺乏清醒责任意识

35、的人士凭侥幸心理加入到独立董事队伍中。1.2.1.5 上市公司不够重视目前我国上市公司第一大股东绝对控股(控股50%以上的占60.8%,相对控股(控股20%以上占85.5%。上市公司的股权结构决定了控制股东在上市公司中的绝对优势地位。为保障其控制权能够为自己获取最大利益,控制股东并不希望自己受到过多的监控。这种动机决定了很多上市公司对独立董事制度的接受是被动和消极的,其选聘独立董事也只是为了符合证监会和交易所的合规性要求而非自身完善内控制度的需要。作为独立董事的同盟军,机构投资者较为注重独立董事作用的发挥(接受调查的的机构投资者中60%表示在考虑投资某家上市公司时会关注其独立董事的情况,但在我

36、国,机构投资者由于利益动机存在歧异、持股比例较低,能对独立董事提供的支持和配合还很少,仅 1.2%的上市公司中有由机构投资者提名产生的独立董事。事实上,根据近期的问卷调查,受访上市公司有86.1%表示选聘独立董事是考虑为其具备较高的声誉,有68.0%的公司考虑的因素为其具有较多的社会关系与社会资源,这说明上市公司聘请独立董事的主要诉求一是名人效应,二是利用独立董事的社会资源,而非提高治理水平。在本课题研究组织的历次座谈会中,很多独立董事反映上市公司并未为其提供足够的工作保障,公司只是开会前通知其参会,而未向其提供决策所需的相关信息和资料,包括聘请外部中介机构等权利的行使更是无法得到公司的配合。

37、1.2.2 现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因现阶段独立董事制度存在的问题固然有制度以外的原因,如“新兴加转轨”的证券市场上公司治理的总体水平不高、上市公司股权结构过于集中的现状、“和为贵”的传统文化因素等。这些限制性因素短期内难以获得根本性改观,但是相关法律制度本身尚不完善的原因也较为突出。具体而言,主要表现为以下几个方面:1.2.2.1 选任制度难以保证独立董事的独立性根据指导意见规定,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。这一规定虽然已经将提名门槛降到了单独或者合并持有上市公司已发行股份的1%,但中小股东组织起来并非易事,而且

38、即使顺利达到了提名门槛,其推荐的候选人在股东大会上可否当选仍然取决于大股东的态度。加之现行规则并未考虑充分发挥机构投资者和自律性组织的作用,在独立董事选任这一保证独立性的第一关便可能失去了阵地。1.2.2.2 独董行为规则笼统分散而不具操作性在独立董事行为规则方面,现行制度显得过于笼统、分散,而且操作性较差。独立董事在公司中应如何行事,除公司法和证监会有关公司治理文件中的粗线条规定外,缺乏明确细致的规定。独立董事一是不了解应当从哪些法规、规章、规范性文件及自治性规则中寻找履职依据,二是好不容易找来的依据通常概括、笼统、难以操作,读完之后仍是“一头雾水”。例如独立董事履职最重要的环节之一是发表独

39、立意见,特别是对关联交易、对外担保的等事项发表独立意见,而在发表独立意见之前,应当就哪些要点进行审查,由于缺乏细化的规定,很多独立董事一直不得要领。另如很多独立董事对自己应当履行哪些义务,对公司董事会会议内容、程序及其后信息披露的合规性审查是否为自身职责所在并不明确,对自己应尽到何种程度的注意才能免责更是心里没底,这也难怪很多独立董事无法保证其履职的“专业性”。再如独立董事参加培训的义务,仅上市公司独立董事培训细则规定了独立董事先培训后上岗及任职2年内至少再参加一次后续培训的义务,此后独立董事再无义务参加后续培训。由于上市公司相关法规更新很快,独立董事必须不断跟进学习才能保证其工作质量,如此宽

40、松的培训制度显然不符合实际需要。1.2.2.3 独立董事激励机制不够健全独立董事制度实施效果受限,还与独立董事缺乏足够的工作激励与责任压力有关。首先,我国独立董事的报酬来源较为单一,一般仅限于津贴。指导意见中规定,“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”此外,2006年证监会上市公司股权激励管理办法(试行第8条将独立董事明确排除于股权激励计划之外,关上了独立董事享受股权激励的大门。尽管近年来独立董事的津贴水平呈上升趋

41、势,7但鉴于工作范围、复杂程度与薪资水平并不匹配,加之同家公司的独立董事一般都远低于内部董事薪酬,很多独立董事没有多高的工作积极性。1.2.2.4 独立董事约束机制有待完善对于独立董事责任机制与约束机制的构建,在前文论及的误区及争论之下,实难找到一个正确的方向。本课题研究认为,主张加重独立董事责任以促其勤勉履职的观点看起来有道理,但是这种制度选择可能的收益必须与其可能的成本一起衡量。后者包括一些优秀的独立董事人选将不再继续担任独立董事,出现“劣币驱逐良币”的现象;而继续担任独立董事的人为避免承担责任,可能会过分强调决策程序以防范风险,这些都会给公司运营带来负效应。特别是在一个法律以外的约束机制

42、(如声誉等足以有效促使独立董事勤勉尽职的市场上,加重独立董事的责任带来的成本将超过其可能的收益。因此审慎控制独立董事的法律责任方为一个明智的立法政策方向。8我国监管部门对独立董事的处罚显然已经注意并尊重了这一方向。据本课题研究统计,从2004年4月至2009年10月间,共发生42例独立董事被证监会处罚的案件,除36人被同时课以警告和罚款(24人处罚款3万元,12人处罚款5万元外,其余78人均仅被警告。交易所方面,上交所纪律处分委员会自2008年7月至2009年5月,共举行23次现场会议,通讯表决10次,审核了78例案件。被公开谴责的董事10余人,通报批评的72人,公开认定不适合担任上市公司董事

43、的1人。深交所纪律处分委员会自2007年至2009年7月,分别对29家上市公司的89名独立董事作出纪律处分,其中通报批评69名,公开谴责20名。由以上数据可见,第一,独立董事的受罚率较低,目前两市上市公司独立董事以4000人计,交易所1年处罚的不到4%,而证监会5年处罚的也不到3%。第二,以警告、通报批评、公开谴责等声誉机制进行处罚的多,以罚款形式处罚的少(交易所没有罚款的案例,证监会5年间仅对36人处以罚款。但目前对于市场机制的构建还不够,独立董事受罚对其未来任职前景的影响并不明显。再者,从既有处罚案例来看,对独立董事的处罚还欠缺详细说理,尺度也不尽一致,无法对独立董事职业群体产生具体、清楚

44、的警示效应。以上制度建设中的问题归结到一点,就是缺乏一个全面、系统的指导独立董事履职的标7 2008年深交所上市公司独立董事薪酬标准平均为5.3万元,其中最高12万元,最低为1万元,大多数集中在58万元左右;上交所略高。以上水平明显高于此前几年的调查结果。8 Black, Bernard S., Cheffins, Brian R. and Klausner, Michael D., Outside Director Liability: A Policy Analysis. 162 Journal of Institutional and Theoretical Economics, 5(2

45、006.准或行为指引。通过制定独立董事行为指引(以下简称“指引”,既可以帮助独立董事明确职责所在、履职要点,同时令上市公司负有配合义务,又可以为监管机构提供一套判断独立董事是否勤勉尽职的标准体系,同时完善约束机制。如果独立董事都能在指引的指导下勤勉、忠实履职,无疑也可以大大提升其独立性。本课题的研究即前述背景与思路下展开。1.3 课题研究的基本目的和主要工作内容1.3.1 课题研究的基本目的通过以上分析可见,我国独立董事制度实践中出现问题在很大程度上还是源于制度的不健全。英美法系在法院判例中体现独立董事的诚信义务,我国虽然在立法层面难以做出明确规定。但证监会和交易所仍可通过部门规范性文件的方式

46、树立独立董事的行为准则,同时规定免责事由。本课题研究的主要目的之一即在于起草独立董事行为指引。起草的基本思路是针对实践中出现的问题对症下药,对独立董事就公司内控审核体系是否及如何积极关注,独立董事对具体审议事项应否质询管理层、应否质询中介机构,同时留存记录证据,对公司应披露事项独立董事如何予以关注核实、公司应就该事项披露情况如何通告独立董事等方方面面的内容作出具有操作性的规定。本课题研究在证监会上市部组织和处罚委参与下,借助清华大学法学院、沪深交易所等方面力量,经充分调研,听取派出机构、公司、独立董事、专业人士等多方意见,历时一年,现已完成指引草案。具体而言,本指引的起草目的主要包括以下四个方

47、面:1、帮助独立董事“懂事”。通过对独立董事职权内容、权力行使规则及独立董事义务的细化规定,让独立董事明确自己有哪些职权,应当如何行使这些职权,特别是发表独立意见以前对相关事项应审查到何种程度;明确自己又有哪些义务,如何履行义务才能有效地避免日后承担责任。2、促使独立董事“独立”。尽管在我国目前股权结构下,要使独立董事的产生完全不受大股东或内部人的影响的确较为理想主义,不过通过自律性组织建立和维护数据库,要求上市公司必须在数据库内选择独立董事候选人还是可以发挥一定的作用。而且,要求将独立董事候选人的背景资料由自律性组织进行公示并公开征求意见,以接受社会和市场对其独立性的监督也为有效措施。通过指

48、引明确前述规则无疑可以帮助提升独立董事的独立性。此外,独立董事如能严格按照指引要求的行为规则履职,其独立行事也可进一步得到保证。3、为独立董事“卸包袱”。很多独立董事对自己的注意义务究竟应尽到何种程度才符合要求一直心存困惑,担心明明工作勤勉却仍可能会被处罚。指引可以使他们放下包袱,放心履职。因为只要按照指引的要求履行职责,便犹如进入了一个“安全港”。当上市公司出现违规时,自己仍可以履行了指引要求的规定动作而主张减免责任。4、为处罚行为“明规矩”。监管机构近年来对独立董事勤勉尽职的衡量标准一直存在困惑。从既有的处罚案例中,我们可以发现证监会与交易所,上交所与深交所对独立董事的处罚尺度把握不尽一致

49、,即使同一机构对类似案件的把握尺度有时也宽严不一。这样显然不利于监管权威性的树立,处罚的公信力也难免存疑。通过发布指引,可以让监管部门对独立董事处罚时有一个标准清晰、尺度一致、操作性较强的执法规程。作为指引的配套工作,围绕指引的规定及所涉争议性问题,撰写课题报告也是本课题的重要任务之一。课题报告一则要对指引规定的理由及依据进行系统说明,二则要对一些争议性问题和理念性问题进行深入研讨,以进一步夯实指引的理论基础。1.3.2 本课题研究的主要工作内容1、召开课题会议。为及时沟通、汇报课题进展,听取各方意见,本课题研究组织了一系列会议,包括:2008年10月16日课题会议(富凯大厦,11月14日课题

50、会议(富凯大厦, 12月8日小型座谈会(九华山庄,2009年4月9日课题会议(中国人寿,2009年6月11日独立董事座谈会(浙江宁波,2009年6月26日独立董事座谈会(北京顺义,2009年7月9日独立董事座谈会及课题组内部会议(陕西西安,2009年9月3日课题会议(富凯大厦。通过前述会议,课题组充分听取了来自独立董事、上市公司及机构投资者等各方面的意见与建议,并在此基础上逐步完善指引的条文。2、设计发放调查问卷。为获取最新数据,把握独立董事制度实践的实际情况,本课题研究经收集、整理、借鉴沪深交易所过往的调查报告,设计了独立董事制度实施调查问卷。本次问卷为全样本问卷,包括上市公司问卷、独立董事

51、问卷和机构投资者及个人投资者问卷,通过沪深交易所平台下发所有上市公司。回收问卷后,进行初步分析。3、查阅行政处罚及自律性处分案卷。为获取监管部门对独立董事处罚的第一手资料,本课题研究走访证监会行政处罚委员会、上交所及深交所纪律处分委员会,调阅相关处罚案卷,并与相关工作人员座谈。通过此项工作,课题组基本了解了监管部门对独立董事处罚的标准、考虑的因素及把握的尺度。4、调研并完成五项前期报告,整理现行法中独立董事相关规则。课题推进过程中,针对一些重要问题,本课题研究制作了专题报告。包括主要发达市场外部董事的民事责任、“独立董事”及类似概念辨析、独立董事民事及行政责任规制现状、独立董事行政处罚案件整理

52、及行政处罚的证据规则和证明标准问题研究等五个前期报告。并全面搜集现行独立董事相关立法,制作完成与独立董事相关的国内现行规章、规则汇总。5、草拟独立董事行为指引(共六稿和独立董事履职要点(讨论稿。经过前期专题研究和法规整理环节后,2008年12月初,本课题研究完成了指引草案一稿,历经了9个多月的反复打磨,六易其稿,在充分吸收相关人士意见基础上,于2009年9月形成目前的草案版本。在此期间课题组还另行编写了独立董事履职要点(讨论稿供座谈会研讨使用。6、完成课题报告初稿。在全部前期工作基础上,本课题研究自2009年6月开始撰写课题报告,现已完成终稿。课题报告不仅对指引的立法理由和依据、条文的含义进行

53、了阐释,还就若干重要问题进行专章论述,以加强指引的理论支撑。课题组利用清华大学图书馆的丰富资源,搜集、阅读了众多国内外相关文献,并购置了大量的图书资料。通过对前述资源的消化利用,大大提升了课题报告的理论深度。1.4 指引与课题报告的基本内容独立董事行为指引分为6个部分,共42个条文。第一部分为立法宗旨和适用范围,第二部分为独立董事的聘任、职责与权利,第三部分为独立董事职权的行使,第四部分为独立董事的主要义务,第五部分为独立董事参加董事会会议的规则,第六部分为附则。作为指引的研究储备,课题报告着重研究了以下问题:第一章引言。对独立董事制度在我国的源起与发展历程进行简要回顾,总结目前独立董事制度实

54、施中存在的主要问题并分析其原因,进而介绍本课题的目标定位及主要工作内容。第二章独立董事在上市公司中的角色定位。鉴于理论及实务界对独立董事的角色定位一直存有分歧,而明确角色定位是起草独立董事行为指引的前提和基础,故将其做专章研讨。本章共分六节。第一节概述,简要介绍本章研究的目的与意义,以及本章的内容结构。第二节对独立董事的相关概念进行辨析,通过比较与独立董事相类似的几个概念,为研究独立董事的角色定位提供前提和参照物。第三节讨论董事会的职能,通过对理论上和实践中对董事会职能的认识研究,得出董事会应发挥管理和监督职能,且发展趋势为越来越注重董事会的独立性的结论。而董事会职能向监督者角色的转变也进一步

55、强化了对独立董事监督职能的需求。第四节为独立董事制度的引进和发展,重点介绍独立董事制度的引进背景及发展现状。我国上市公司治理模式与英、美等发达国家存在较大差异,在上市公司引进独立董事制度的背景表现在控股股东滥权严重、内部人控制以及监事会失效等现象,针对这些现象,引进独立董事制度的最初目的即在于使其发挥监督者的作用以完善上市公司治理结构。同时本节通过对调查问卷统计数据的分析,认为独立董事在中国发展到现在已具有一定的规模,在上市公司治理过程中发挥着重要的作用,但是同时也存在问题和不足,主要体现在独立董事的某些职权难以充分发挥等方面。第五节从我国目前独立董事制度的制度设计、监管机构和法院对独立董事职

56、能的认知及独立董事的自我认知等角度探讨如何正确定位独立董事在上市公司中的角色,通过分析得出现有规则、监管机构和法院对独立董事的定位为监督者,而独立董事对自身职能的定位则偏重于咨询专家的结论。第六节为上市公司独立董事角色定位的理论探讨兼本章的结论,在介绍了渐进发展论、监督论和咨询专家论几种观点后,本报告认为对独立董事定位应以上市公司治理结构监督者为宜。第三章独立董事的义务原理。为实现独立董事在上市公司中的角色定位,需要具体明确独立董事应当承担的义务。本章对此分四节进行具体分析。就法律性质而言,独立董事的义务分为公司法上的义务和证券法上的义务,前者一般是指对公司承担的信义义务(Fiduciary

57、Duty;后者主要指对社会利益和公共秩序承担的义务,如信息披露义务。第一节分析独立董事在公司法下的义务。忠实义务和勤勉义务是董事信义义务的两大基石。一般而言,独立董事与一般董事采取同样的忠实义务标准,但独立董事还承担着维持其“独立性”的义务。就勤勉义务而言,主客观相结合的判断标准已成为各国主流立法例,将客观标准作为董事履职的最低标准,而对有特殊专业能力的董事设立更高标准,此种综合性思路值得我国立法和司法实践参考。另外,按照独立董事需要履行的不同义务,进行违反义务标准的分类探讨是有意义的。除了勤勉义务和忠实义务外,善意义务近年来也有了很大发展,被各国用以弥补忠实义务和勤勉义务的不足。第二节以信息披露义务为例论述独立董事在公法上的义务,通过比较中美证券法独立董事信息披露义务的立法和实践,发现两国在独立董事的义务问题上存在不同的立法标准及实践。与美国相比,我国实务对独立董事信息披露义务设置了更高的标准,并将其表述为“忠实勤勉义务”,与公司法上董事义务相一致。第三节讨论独立董事在公司法下和证券法下承担义务的关系。首先由于公司法和证券法调整范围上紧密联系,独立董事在公司法下的日常履职与证券法下的信息披露密切相关,只有独立董事在日常履职过程中勤勉谨慎,在信息披露时才能做到切实履行职责;次之,公