试论餐饮业停车保管责任认定

1、试论餐饮业停车保管责任认定初探安全保障义务适用（此标题不妥，需要修改）本院于2009年#月￥日审理了一桩民事诉讼案件，案情基本如下：原告汪炜骑电动车与学生甘英到被告处九龙大酒店就餐。汪炜按九龙大酒店保安的指示安排将所骑电动车停放在九龙大酒店提供的停放处。就餐完毕后，汪炜发现电动车被盗，事发后与九龙大酒店交涉并向公安机关报警，目前本案尚在侦查中。此后，汪炜针对其所受财产损失与九龙大酒店交涉无果，遂提起诉讼。本院依据安全保障义务之规定，认为原告汪炜的电动车停放在被告指定的管理范围之内，九龙大酒店应在合理限度范围内履行安全保障义务，但被告并未履行，致使原告车辆丢失，鉴于此，本院判决被告承担相关赔偿责

2、任。被告不服提起上诉，二审法院认定事实后，认为汪炜与上诉人九龙大酒店之间形成无偿保管合同关系，上诉人因不能提供监控录像带，故主观上存在重大过失，根据合同法相关规定，上诉人应当承担相应损害赔偿责任。二审法院作出驳回上诉，维持原判的判决。此案虽告一段落，但一些问题仍徘徊在笔者心间，惟有一抒为快，方能安抚忐忑之心。随着市场经济发展，公民的可支配收入和城市家用车保有量不断提高，越来越多的人享受到了改革开放所带来的幸福果实，选择开车外出就餐。与之相伴随的是不断复杂的民事法律关系。本文试图以餐饮业停车保管服务为切入点，厘清经营者与顾客在此项服务中具体权利义务关系，以为司法实践提供思路。笔者努力思考的问题是

3、怎样认定经营者的义务范围；车辆保管责任是一种法定之债还是一种意定之债；安全保障义务人的侵权责任与保管义务人的违约责任之间作出选择，谁更能保护消费者的合法权益是为本文创作初衷。为了准确适用该法律规范我们需要明确相关概念。所谓安全保障义务是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险的人，对此等危险应尽到合理的注意，并采取必要的措施除去或者防止该危险，在危险发生之后应采取求助等措施，以防止损害的进一步扩大。它至少具备三大特征：其一，它只是一定程度的合理注意义务，即一方当事人对另一方当事人仅负有依合理人的注意标准所应有的注意义务，而不是无限的注意义务，对合理性的判断，法院以理性的普通人应尽的注意

4、义务为一般标准，并结合案件的具体情况做出结论；其二，它主要是课以当事人积极作为的义务，以弥补传统的侵权法中不作为义务对人保障的不足；其三，它发生在具有特定关系的人之间，这种关系可以是因为法律规定、自愿承担行为、先前的危险行为等而发生的。安全保障义务的形式相当广泛，包括告知义务、警示义务、防范义务、保护义务、求助义务等。所谓合理的安全保障义务，指一个善良、理智、谨慎之人按合理的注意标准所应采取的安全保障措施。与此相对应的权利主体是：1.消费者；2.潜在的消费者；3.实际进入服务场所的任何人。权利主体与义务主体之间的权利义务之主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人

5、应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。而无偿保管合同指的是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同，当事人之间并未就此项保管行为作有偿性约定。其合同标的是保管行为而非保管物。结合到具体现实生活中，人们通常视餐饮业经营者规模而将其大致分为三类：第一类是经济实力强大，管理设备完善，服务周到，法律意识较强的企业。他们能自觉遵守法律规定，努力减少并化解民事纠纷。这类企业能够为顾客提供健全的保管服务，并通过明示的方式（如发卡或收费凭证）表示愿意与车主订立无偿保管合同。这无疑有利于确定双方权利义务关系，及时化解矛盾。但问题主要纠结在无偿保管合同中，保管人的责任相对较小，只有在

6、保管人有重大过失的情况下才承担相应赔偿责任。例如在本文开头引入的案例中，假使保管人迟到了保管义务，如监控设备工作正常，保安也四处巡逻，仍然没有能够避免车辆丢失，经营者的重大过失就难以认定，那么消费者向法院提出违约责任，要求经营者承担民事责任就难以得到法庭支持。那么消费者是否能从其它途径找到维护合法权益的方法呢？本文将在下列两种情况中着重讨论。第二类餐饮业经营者是仅提供车辆停放场所，及保安巡逻。车主将车辆停放在此处后，经营者不能提供其他证明凭证，表示愿意与之订立相关保管合同，这种情况往往是发生纠纷的焦点所在。我们知道经营者的义务无非来源于意定义务或者是法定义务。就意定义务而言，就是当事人之间达成

7、意思合意，表示愿意形成一定权利义务关系。在这种情况下，需要探究经营者是否有与车辆所有人之间订立无偿保管合同的真实意思表示，或者说只是单纯的好意施惠行为。好意施惠是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。在市场经济条件下，一切从经济利益出发来含衡量人行为的时代，人情淡漠是不争的事实，但社会的主流仍然是好的，乐于助人的事大量存在，故不能断然否定好意施惠是种幻想。鉴于好意施惠与合同责任之间权利义务关系相差悬殊，这就非常有必要探究双方当事人的真实意思表示了。根据社会习惯，顾客驾车到餐厅就餐没有把车停放到街道旁边，而是停

8、放在经营者提供的场所内，本身也是考虑到安全方面的因素，顾客当然期望经营者的安保人员能够为其尽到看管保护的职责，所以消费者是有成立保管合同的真实意思的。从经营者角度考虑，餐饮业经营者经济实力，较强能够为顾客提供停车方便，这不乏有营造舒适消费环境的善意，但其根本目的是为了招徕客户，出于提高市场竞争力，提高经济效率等方面的考虑。如据此推导，经营者提供车辆停放似乎成为经营服务的一部分，也成为顾客消费的一部分。纯粹的好意施惠行为在此处也就站不住脚了。那么经营者与车辆所有人是否有以默示的方式订立保管合同的意思表示呢？餐饮业经营者雇佣安保人员在停车场所指挥车辆停放，并四处巡逻是否可以视为保管行为呢？笔者认为

9、保管行为有别于经营管理行为，任何盈利性组织都有自己的内部管理条例，以维护正常的经营秩序。经营者的安保人员在现场指挥车辆有序停放是本着提高停车场利用效率，方便顾客出行等方面的考虑。所以这只是一种经营管理行为，是为经营者服务的，难以认定是为消费者车辆提供的保管行为。试可想象，如果经营者事先就考虑到了顾客的车辆有丢失的可能，并且自己与之建立无偿保管合同后将会为此承担赔偿责任，经营者会有以默示的方式订立保管合同的意思表示吗？不可否认，部分餐饮业经营者的确为顾客提供了无偿的车辆保管服务，但这多数是以明示的方式提供的，正如本文论及到的第一类经营者。在这种毫无凭证的情况下，武断的认为经营者与消费者之间成立的

10、无偿保管合同实属牵强。既然经营者的此种义务来源于意定的可能性较小，那么法定的义务又该如何认定呢？根据危险控制理论的要求，经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取的措施（如警示、说明、劝告、求助）防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。同时，从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济合理性。

11、如果一个损失一定会发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低就应由他来承担这项义务。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安人员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会经济效益来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费最低，这样的义务设定也就最合理。我国法律已经对此项义务制定了相关规定，根据消费者权益保护法第七条的规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产

12、安全的要求。”第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”铁路法第十条规定：“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全，。”第四十三条规定：“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序，由铁路公安机关负责维护；铁路沿线的治安秩序，由地方公安机关和铁路公安机关共同维护，以地方公安机关为主。”等等。保管义务人应在保管注意事项范围内迟到勤勉义务，保证保管物完整交还到原物主手上。经营者不能仅为此举而考虑设不设这种场所的问题，还要充分考虑设置后的安全。所以经营者要谨慎管理，充分注意，有效防止事故发生的现场看护义务。经营者忽视了

13、这些义务，没有尽到管理者的责任，这种不作为因为来自于业务上的要求的安全保障义务而构成不作为侵权。消费者向经营者主张安全保障义务不仅合法有据，而且更能全面保障消费者的权益。如丢失的物品对受害者是具有精神寄托的物（比如结婚戒指、逝者遗像等），其实质价值远超过物本身，如能得到精神损害抚恤金，则可进一步补偿受害人的利益损失。这不是主张保管合同之债所能实现的。第三类餐饮业经营者是经营规模较小，采用传统家庭式商业运作模式，在类型上属于个体工商户。这类经营者抗风险能力差，人手较少，通常不能为顾客提供专业的停车泊位，也不能配备专业人员看守顾客车辆。当顾客选择到此类经营者处就餐时理应考虑到潜在的风险。因为基于社

14、会大众认识，小餐馆没有精力、没有能力顾及消费者的代步工具，因为这已不是其力所能及的范围之内了，至多是在大厅墙壁上贴诸如“友情提示”之类的标语。因此，很难认定经营者有与消费者订立保管合同的意图，所以消费者在这种条件下就餐，如发生财物丢失，主张违约责任，实在难实其愿。那么经营者是否具有安全保障义务呢？根据消费者权益保护法第七条之规定，似乎说明了不管何等规模，何等种类的经营者都具有安全保障义务。但笔者想换一个角度来思考这个问题。法律设定安全保障义务是为了权衡经营者与消费者之间利益关系。经营者是从事赢利性活动的商主体，本身从事的是经政府准许（颁发经营执照）的特殊行业，并非所有的人都能从事，正因为其享有较多的权利，本着权利义务相对等的原则，同样也应该承担更多的社会义务。消费者处于弱势地位，其权益受损更值得社会的同情。经营者在这个特定的场合和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任，由经营者承担起相应的责任，在未找到直接侵权人时，其代为赔偿，符合情理、法理。不过，问题在于不作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制，特别是当消费者不再处于弱者地位时，法律就应当考虑是否还有特别保护之必要。一些小店整体赔偿能力还不及一部车的价值，如让其承担安全保障责任，无异于打击实体经济发展，从利益均衡的角度看，不宜让其承担过重的负担，