比较共同侵权行为与共同危险行为原始

1、比较共同侵权行为与共同危险行为侵权责任法作为一部权利救济法，在现实生活中的地位越来越重要。然而人 类社会“群居杂处”，各类损害发生时常因多人的参与而引发，特别是社会分工 越来越细密，人与人之间的相互依存程度日益加深的现代社会，此类损害的发生频率、规模及损害程度亦随之剧增，作为社会发展必然结果的多数人侵权不得不 引起我们极大地关注。而这其中共同侵权行为与共同危险行为的界定一直是司法 实务中的一大难题。历史一直在纵向度地发展，理论一直在横向度地延伸，因此 我们始终承载着不断回应社会新问题这一不容推卸的职责。对于共同侵权行为与 共同危险行为的区分，我将从以下几个方面阐释。一、共同侵权行为与共同危险行

2、为的概念与法律特征（一）共同侵权行为的概念与法律特征民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的， 应当承担 连带责任。”该条规定并没有对共同侵权行为的概念作出更明确的界定，一般认 为，所谓共同侵权行为也称共同过错、 共同致人损害，是指数人基于共同过错而 侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。（我们这里所指的共同侵权行为仅为狭义的共同侵权行为，即共同加害行为。）共同侵权首先必须构成一般的侵权行为，符合一般侵权的构成要件。在此基 础上，共同侵权还有以下区别一般侵权行为的法律特征：1、共同侵权行为的主体须为多个人，即共同侵权人须由二人或二人以上构成。2、共同侵权行为的

3、行为人之间，在主观上具有共同过错。3、数个共同加害人的共同行为所造成的损 害是同一的，不可分割的。4、数个共同加害人的行为与损害结果具有因果关系。 5、共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带侵权责任。（二）共同危险行为的概念与法律特征共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为， 对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。这种行为与一般侵权行为有所区别，具体有以下五个特征： 1、行为是由数 人实施的。2、行为的性质具有危险性，即侵害他人合法权利的可能性。 3、损害 结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明其中谁是加害人。 4、行为人具 有共同过失。5、共同危险行

4、为的损害后果具有统一性。二、共同侵权行为与共同危险行为的相似点1、共同侵权行为人与共同危险行为人均具有过错其中共同侵权行为的行为人之间具有过错的共同性，包括共同过失、共同故 意、过失与故意的混同三种。而共同危险行为人主观上确实没有意思联络，行为 人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意义务。2、共同侵权行为人与共同危险行为人均需要承担连带责任共同侵权行为人基于共同实施了侵害他人权益的行为，而需要对他人受到的 损害承担责任。为了更好地保护受害人的权利，法律规定所有参加共同侵权之人， 无论是实行行为人，还是教唆人、帮助人均需要对受害人承担连带责任。而共同 危险行为人是由于其行为对他人

5、的权利产生了危险，并且已造成了损害结果，而无法判明为何人所致，需由全体行为人承担连带责任。侵权责任法第10条规 定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为 造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权 人的，行为人承担连带责任。”三、共同侵权行为与共同危险行为的区分为了更明确地区分共同侵权行为与共同危险行为，我将结合案例加以阐释：案例一：1993年5月2日上午10时许，被告刘、卞、薛三人去同学家借游 戏机卡回归途中，行至某办公楼后河边，看见对面河边洗鞋子的原告，刘即提议 三人用石子砸原告的鞋子。于是三人纷纷用石子砸向原告。原告见有石子砸来，

6、 欲取鞋子避让，不料，一粒石子砸中其左眼。原告当日住院治疗，诊断为左眼球 破裂伤，住院30天，用去医疗费909.52元，交通费88元，住宿费30元。（摘 至人身损害赔偿案例精选丛书）案例二：假设在其他情况都不变的情况下， 原告不是被砸中眼睛，而是见石 子砸来而避让，不慎摔倒磕中眼睛，导致损害发生。（自拟）（一）共同侵权行为与共同危险行为的构成要件不同对于共同侵权行为与共同危险行为的区分，首先应明确其具有不同的构成 要件。（1）是否具有意思联络在共同侵权的情况下，大多数情况需要意思联络，而在共同危险的情况下， 是必须不具有意思联络的。（2）侵权行为人是否确定在共同侵权下，各侵权行为人是确定、明确

7、的，而在共同危险情况下，只是 数人实施了危险行为，而真正的行为人是不确定的。（3）因果关系是否明晰从行为与损害后果的关系看，各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后 果，其行为与损害后果的因果关系是法律推定的， 而在共同侵权情况下，因果关 系是确定的。案例一中原告的眼睛应为刘、卞、薛三被告其中一人砸伤，而又无法判明是 何人砸伤，所以三被告均应对自己的危险行为承担责任， 三被告是共同危险行为 人；案例二中原告受伤系三被告共同砸石子的行为所致，三被告的行为一起造成 了损害结果的发生，即三被告为共同侵权人，对原告遭受的损害承担连带清偿责 任。（二）共同侵权行为与共同危险行为的责任基础不同共同危险行为

8、人的主观过错只能表现为共同过失的形式，即共同地疏于注意 义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性行为时， 应当注意避免致 人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。 这种过失存在于每个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性的行为 的本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。 因此，共同危险行为适用过 错责任原则。而共同侵权行为人之间，可以是共同故意或者共同过失致人损害， 也可以是 故意与过失的混同，但可以确定的是行为人存在过错的共同性。 数个行为人的行 为共同造成了损害结果的发生，所以共同侵权行为不是危险行为，而是实害行为。 对于共同侵权行为同样适

9、用过错责任原则，但是它们的责任基础是不同的。案例一中刘、卞、薛三人实施了危及他人人身安全的危险行为 砸石子， 三被告理应认识到自己的行为的危险性， 但仍然实施该行为，存在疏忽大意的共 同过失，造成了原告眼睛的受伤，刘、卞、薛三人承担责任是由于他们的共同危 险行为所致；案例二中刘、卞、薛三人的砸石子行为对于原告的摔倒及眼睛受伤 有直接因果关系，是三人的共同行为造成了实害结果的发生，因而要承担共同侵 权责任。（三）共同侵权行为与共同危险行为的归责原则存在差异共同危险行为适用的是推定的过错责任原则，这是与共同侵权行为不同的。 过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。 它是在适用过错责任原则的

10、前提下，在特殊的情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错， 而无须受害 人加以证明的归责原则。在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害 人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？实行过错推定原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明，否则不可以免责。这是共 同危险行为与共同侵权行为的显著差别之一。案例一中由于三被告实施的是共同危险行为，因此对他们适用过错推定原 则，即只有当他们举证证明自己与原告所遭受的损害无关，才可以免责，否则， 承担连带清偿责任，原告不负举证义务；案例二中三被告实施的是共同侵

11、权行为， 原告要举证证明三被告的行为与损害事实具有因果关系，否则可能败诉。（四）共同危险行为的责任形式较之共同侵权行为更为紧密共同危险行为的责任与共同侵权行为一样，是一个完整的整体，但它的表现 形式更为紧密，不可分割，共同侵权行为的责任对一个损害结果来说， 只有一个 整体的责任。“但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任， 它一定要由若干责任组成。”共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若 干分责任组成，是不可分割的完整责任，这个完整责任表现为：第一，对于损害 结果来说，这个责任只有一个；第二，责任主体是一个，即对于共同危险行为人 来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任

12、就不复存在；第三，这个责任 的内容不能分离。因此，共同危险责任人要承担举证责任来免除自己的赔偿义务， 而在共同侵权中，则由受害人来负责举证。（五）共同侵权行为与共同危险行为的责任份额的确定不同共同侵权行为与共同危险行为均须承担连带责任，但是，在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权人的个人责任份额，可以按照各自过错的程度确定， 因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为 人在实施共同危险行为中，致人损害的概率是相等的，过失相当，而且由于共同 危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上， 一般是平 均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基

13、础上，实行连带责任。 然而，在“市场份额规则”（市场份额规则是指商品致人损害后，受害人客观上 不能证明该商品的生产者时，可以同类商品的所有或部分生产者为被告提起诉 讼，请求损害赔偿，而各被告依照各自的市场占有份额承担连带赔偿责任的制度 ） 下，也可以米用不同等的责任份额确定各个共同危险行为人的责任份额。案例一中由于三被告实施的是共同危险行为， 所以对他们的责任份额可以等 额划分，当然法官在审理案件过程中也可以视情况而定。 案例二中由于三被告实 施的是共同侵权行为，所以对他们可以按照各自的过错程度确定责任份额， 显然， 三被告的砸石子行为是由刘某提议的， 刘某对于损害承担的份额应多于卞、 薛二

14、人。四、对于共同侵权行为与共同危险行为相关问题的探析（一）程序性问题我国民事诉讼法把就共同侵权行为与共同危险行为提起的诉讼归为必要 共同诉讼，即不可分之诉，共同诉讼人必须一并参加诉讼，必须共同进行诉讼的 当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。我国传统的诉讼理论一直认同追求客观真理的诉讼理念，在这种理念的支配下，为了更大限度地发现事实真相，必然要求与诉讼标的相关的各个主体都参加 到诉讼中来，由人民法院合并审理，这使得我国必要共同诉讼制度职能化倾向严 重。我国应打破传统的“重实体、轻程序”的诉讼理念，程序不是为实体服务的， 两者应并重。所以，对于必要共同诉讼，若当事人个别起诉或者应诉，

15、则法官应 以当事人不适格而驳回。也许有人会说，这是浪费司法资源，但是，一种正确的 法律理念的营造所能创造的效应是不可估计的， 它有利于国家整体法律素质的提 升，然而在中国注重程序法的历程仍然任重而道远。（二）实体性问题1、共同危险行为人之间的责任分担问题当然，在共同危险行为人之间，责任分担上的平均分担是以他们应首先承担 连带责任为前提的。但对于其内部责任分担问题，不应简单地适用平均分担的原 则，应该是在通过各种手段均无法就行为人的责任承担做出科学的确定的情况下 方可在行为人之间平均分担。在确定责任比例的方法上，可以借鉴美国法院在审 理辛德尔案时所确立的较为灵活的市场份额责任制度。2、被害人“与

16、有过失”情况下责任的分担问题被害人与有过失，即受害人的行为与损害结果的发生有因果关系， 受害人主 观上亦有过失，这里的受害人不仅包括受害人本人， 还包括与其在身份上或者生 活关系上形成一体关系之人。在我看来，如果行为人中一人如与被害人存在某种 一体关系，诸如行为人之一为受害人的近亲属，则应构成减轻责任的与有过失， 即行为人作为受害人的一方，认定与有过失成立，则减轻其他行为人的责任。那么当行为人中的一人或者部分人不具偿付能力（破产或财力不足）或查找 不到时，其应承担的份额如何处理呢？我觉得合适的处理办法是由其他行为人承 担受害人未取得的赔偿份额，而不包括与有过失的受害人。原因是共同过错已将 行为

17、人的行为连结为一个整体的行为， 该行为的损害也应被看成一个损害，共同 行为人作为一个整体对整体的过错承担责任。然而，“受害人的过失系为未对自己的安全有足够的注意之过失，共同行为人之过失，却是对他人之安全未有足够 注意之过失。后者具侵权之性质，而前者不是。”衡量行为人与受害人之间超过 其过错比例的承担责任的利益关系，与其剥夺本已处于糟糕境地的受害人的求偿 权，不如将不公平的部分留给其他行为人去承担，由其内部解决更为合理。3、受害人对部分共同危险行为人民事责任的免除问题我觉得，受害人有权免除部分共同危险行为人的民事责任， 但只能免除相对 人的债务份额，其他行为人仍应就被免除的债务份额以外的其他剩余

18、债务承担连 带责任。因为共同危险行为无法证明实际加害人， 倘若能够证明，那么案件的性 质也将发生变化，所以可以由受害人对部分行为人免责， 正是由于无法证明被免 责的共同危险行为人中存在真正加害人， 是由共同危险行为的性质所致。赋予被 害人对部分行为人免责权，既充分尊重受害人对自己权利的自由处分， 又平衡各 共同危险行为人之间的利益关系。4、危险行为人对实际加害人的追偿权问题如果在行为人已经根据共同危险行为制度承担了赔偿责任，但最终的加害人 能够得以确定，承担了责任的行为人应如何实现权利的救济呢？我觉得应该赋予 危险行为人对加害人的追偿权，而不应该把其归入程度问题，使请求权人只能通 过获得新的判决来推翻原来的责任认定并从受害人处追回支付的赔偿额。 因为把 其认定为事实错误的案件显然否定了共同危险制度， 且造成司法资源的浪费，同 时也不利于受害人的周全保护。现代社会是一个