反垄断法对企业并购的实体规则与完善

1、法律纵横 反垄断法对企业并购 的实体规则与完善 余 佳(河北经贸大学 法学院 , 河北 石家庄 050000摘 要 新近出台的 反垄断法 针对当前迅猛发展的企业并购 作出了具有进步 意义的规 定 , 该法 的实 施将对企业并购所形成的垄断行为进行依法规制 , 但是 , 其中相关市场的确定 , 并购形 成垄断的 确定 , 域 外效 力有待进一步完善 。关键词 企业并购 ; 反垄断法 ; 实体规则中图分类号 D922 294 文献标识码 A 文章编号 1002-2880(2010 02-0091-02一 、 企业并购的含义及问题联合国 的 竞争法 示范 法 将并 购定 义为 :两个 或两 个以上的

2、企业将以前各自独立的资产所有权合 法地联合 起来。包括 接管、 集中 性合 资经 营以及 诸如 董事兼 任等 取得控制权的其他方式。我国目前的法律对 ! 企业并 购 的含义还未明 确 , 在商 务部 等六 部委 2006年 发布 的 关 于外国投资 者并购境内 企业的 规定 中 指出 了外国 投资 者并购境内 企业的含义 , 即 指外 国投资 者购 买境内 非外 商投资企业 (以下称 ! 境内公司 股东的股权或 认购境内 公司增资 , 使该境内公司变更设立为外商投 资企业 (以下 称 ! 股权并购 ; 或者 , 外国投资者设立外 商投资企 业 , 并 通过该企业 协议购买境 内企 业资产 且运

3、 营该资 产 , 或外 国投资者协 议购买境内 企业 资产 , 并以 该资 产投资 设立 外商投资企业运营该资产 (以下称 ! 资产并购 。通观新近出台的 反垄 断法 , 笔者 并未 发现立 法者 区别外资在 华并购与我 国境 内企业 间的 并购 , 而是 适用 相同的反垄 断法律规定 , 集 中体 现在反 垄断 法的实 体规 则 (相关市场、 垄断 的确 定、 除外 制度、 域外 效力 等 以及 程序规则 (申报制度、 审查制度、 司法救 济、 法律 责任等 。 虽然反垄断法对企业并购所产生的垄断问题进 行了较为 详细的规定 , 但仍有不足。二 、 完善反垄断法对企业并购的实体规则(一 相关

4、市场的确定相关市场的确 定在 确定 垄断时 具有 重要作 用 , 相关 市场界定的准确与否决定着反垄断规定的范围和好坏。 我国在 反垄 断法 第 12条对相 关市 场作 了这 样的 规定 :! 相关市场是指经营者在一定时期内就特 定商品或 者服务 (以下 统称 商品 进 行竞 争的 商 品范 围和 地 域范 围 。美国联邦贸易委员会和司法部联合发布 的 1992年 横向合并指 南 对相 关市场 作了 这样的 规定 :! 一个 市场 可以定义为 一种产品或 一组 产品和 一个 地域 , 该地 域生 产或销售的 产品的厂商 以利 润最大 化为 逻辑前 提 , 这里 也不包含价 格管制问题 , 该

5、厂商 是该地 域这 些产品 目前 或未来的惟一生产 者或销 售者 , 该 厂商对 该地 域的 这些 产品可能施加一种 至少是 小幅 但重要 的、 非暂 时的 涨价 影响 , 并且假定所有其 他产品 的销 售条 件保持 不变 , 欧 盟委员会 1997年发布的 为执行共同 体竞争 法关于 相关 市场界定的委员会 通知 把相 关市 场划分 为产 品市 场和 地域市场 , 并分别定义 :! 相关 产品 市场包 括消 费者 根据 产品特征、 价格和预定 用途而 认为 可以互 换和 替代 的产 品或服务 , ! 相关地域 市场由 与产 品或服 务的 供应 和需 求有关企业所处的 地区组 成 , 而且 这

6、些地 区的 竞争 条件 是十分相似的 , 由于竞 争条件 的不 同区别 于其 他相 邻地 区 。相比之下 , 我国的规定则过于笼统 , 因而在实施 中就 会产生一些问题 , 最主 要的是 由于 我国的 反垄 断控 制机 制刚刚起步 , 还不够健全。此外 , 我国的 司法机关无 权对 相关市场的概念进 行解释 , 因 而不 能通过 司法 的方 式来 明确该定义。基于上述的考 虑 , 建议在 原有 的相关 市场 的定 义后 增加对 ! 商品范围 和 ! 地域范 围 的 进一步 解释 的内容 , 即 ! 商品范围是指 # , ! 地域范围是指 # 。界定商品范围 (相关产品市场 是界定相关市场 的第

7、 一步 , 也是最重要的一步。如何判断产品市 场 , 主要 看产 品的相互竞争关系。对竞争关 系的分析则主要是通 过对 产品的替代关系的 分析来 完成 的 , 两个产 品彼 此之 间的 替代程度越高 , 竞争 关系 就越强。 竞争关 系的 考察 包括 产品的需求替代性、 供给替代性和潜在竞争。在产品替代性 的分析 中 , 美国 运用了 经济 学的 分析 方法。美国 1982年的 兼并 指南 提出 了从 产品 的交 叉 弹性和供给弹性两 方面来 界定 产品相 关市 场的 方法 , 即 SSNIP 法 。由于经济学的分 析方法更直观、 更具有 操作性 , 更为 准确 , 因此建议可以颁布 一部 类

8、似于 美国 兼 并指 南 那 样更具有操作性的 规范性 文件 , 作 为实施 反垄 断法 的操 作指南 , 辅助反垄断法的实施 , 从中明确采用经济学 的分2010年第 2期 总第 188期黑龙江对外经贸HLJ Foreign Economic Relations &TradeNo 2, 2010 Serial No 188析方法。在地域范围 (相关地域市场或相关地理 市场 确定的 问题上 , 我国的反垄断 法在 对相 关市场 的定 义中仅 仅提 到了 ! 地域市场 四个字 , 而未对地域市场进行定义。 美国将相关地 域市 场定 义为卖 方营 业、 且买方 可以 获得供给的地区。欧盟将

9、其定义为合并双方都 很活跃的 地区。地域市 场也 称为空 间市 场、 地理区 域。在美 国的 实践中 , 有两 个因 素对 界定 地域 市场 的范 围至 关重 要。 第一是产品 的运费和其 价值 的关系 , 其 二是 产品的 易腐 性。从波音与麦道 公司 的合 并案可 以看 出 , 美国政 府在 监管企业合并时 , 不仅 根据 国内 市场占 有率 来判断 是否 垄断 , 还考虑到整个世界市场范围。我国幅员辽阔 , 各地区经济发展不平 衡 , 交 通还不太 发达 , 再加上行政垄断中的地区封锁 将仍然存在。 因此 , 在很大程度上 , 产品的 地域 范围 将局限 于国 内或国 内某 一区域。但另

10、一 方面 , 自 加入 WTO 以 来 , 随着 国际 投资 和贸易的自由化 , 我国 的国 内市 场已成 为国 际市场 的组 成部分。因 此 , 在界定地域范围时 , 我们应根据 具体情况 的不同 , 可以扩大到整个世界这样的广阔地域 。因此 , 建议在单独 制定 的我 国的反 垄断 法的行 为指 南中可以同 样适用上述 的经 济分析 的方 法 , 同时增 加考 察相关的因素 , 包括关税税率、 产品检验标准和 其他贸易 壁垒 ; 自然垄断和行 业垄 断的因 素 ; 进入 的营销 成本、 运 输及相关费用、 产品特性等。另外 , 还要依据各 个行业实 际情况的不同来界定地域市场。此外 , 我

11、国在相关 市场 的定 义中却 未能 体现出 时间 市场的因素 , 因而有必 要在 立法 中增加 相关 时间市 场的 概念和内容 , 从而在具 体确 定相 关市场 的问 题时将 时间 因素考虑进去。包括产品的使用期限 ; 产 品的生产 周期 ; 产品的季节性 ; 知识产权的保护期。(二 并购形成垄断的确定目前普遍认为 企业 拥有 较强的 支配 地位 , 需要 具有 较大的规模 , 这种支配 地位 本身 并不一 定对 竞争产 生负 面影响 , 从而需要对其进行反垄断的规制 , 而只 有当该企 业 ! 滥用 其支配地位 时 , 反垄 断法 才应该 进行 规制。对 并购行为的规制可以适 用 公 司法

12、、 证 券法 等。我国 在 反垄断法 中规定了 市场 支配地 位的 概念 , 但对 滥用 市场支配地 位的概念没有明确 , 只 是在第 31条 列举了滥 用行为的表现形式。列 举的 好处是 比较 明确、 可适 用性 强 , 但缺点是不能涵盖 所有 的内 容 , 尽 管我 国有 一个 ! 兜 底条款 。但对于怎样确定滥用市场支配地位仍不确定 。 美国 谢尔曼法 规 定 :! 任何人 垄断 或企图 垄断 , 或 与他人联合 或 共谋 垄断 州 际间 或与 外 国间 的商 业 和贸 易 , 是犯罪 , 从这一规 定中 可以 明显看 出其 判断市 场支 配地位是以垄断和垄 断后 企图 为标准 的。同样

13、 , 欧 盟的 罗马条约 也规定 :! 在共同市场内部或某一重 要部分占 据支配地位 的一家或者 多家 企业的 滥用 行为 , 若可 能影 响到成员国 之间的贸易 , 则 应当 因其与 共同 市场有 悖而 予以禁止 。因此 , 建 议在今后的法律修改中增 加滥用市 场支配地位的统括式的、 原则性的规定。美国法 院在 1991年的 新泽 西标准 石油 案中认 定该 行为违法时考虑了 ! 不 合理地 限制 竞争 的 后果 , 这 是对 垄断界定时的合理 因素的 考量 , 对 于一味 按照 市场 份额 来考虑是一个进 步。尤其 是针 对外资 并购 行为 而言 , 由 于外资在华并购的 特点之 一 ,

14、 即通 过并购 往往 占有 相当 的市场份额 , 因此一味 以市场 份额 来判定 其为 垄断 可能 会与我国引进外资 的政策 存在 冲突 , 因为 在一 些行 业中 虽然其可能会占有 较大的 市场 份额 , 但是 其可 能是 通过 在并购前的自身合理 的发展所致 , 因此 , 建议在这些 行为 之后增加 ! 可能具有排 除、 限制 竞争效 果 , 不合 理地 限制 竞争 的规定 , 作为界定行为构 成垄断的判断因素。 (三 域外效力所产生的问 题我国的反垄断法 规定 ! 中 华人 民共和 国境 外的 垄断 行为 , 对 境 内 市场 竞 争 产 生 排 除、 限 制 影 响 的 , 适 用 本

15、 法。 这是我国反垄断法承认域外效力 的明确表 示。随着 许多国家在反垄断法中根据效 果原则而将其反垄断 法的 效力适用于国外 , 我国 这样的 规定 是适应 这样 的发 展趋 势 的 , 同时 , 更 重要 的是 对我 国国 内市 场的 保护 是有 利 的。但仍存在问题 , 外资在华并购中 , 如 果第三国以 该外 资在华并购形成的垄断同样也 损害了该国国内市场 的竞 争 , 那么 , 应该由哪一个国家对 该外资并购的垄断进 行规 制 , 我国反垄断法对此没有明确规定。对此 , 我国应 该坚 定地将该问题的管 辖权掌 握在 自己手 中 , 同时 可以 通过 与一些国家达成协议的方式要 求其提

16、供一些程序上 的帮 助 , 例如取证等。三 、 反垄断法在企业并购方面的新发展通过对新近出台 的 反垄 断法 的 分析 , 笔 者仅 仅结 合目前企业并购的表现及特点 提出反垄断法的相关 规定 中可能存在的问题 , 但 由于反 垄断 法对企 业并 购行 为的 适用还没有可以借 鉴的案 例 , 在将 来反垄 断法 实际 适用 到企业并购 (包括外资并购 的 垄断行为时还会有更 多的 问题出现 , 这需要立法者不断地去发现并 完善。同时 , 为 了避免陷入一贯的 ! 重实体 , 轻程序 的错误 , 需要立 法者 在反垄断法中对企业 并购的程序规则进行研究和完善。参考文献 1黄勇 . 国际竞争法研究 竞争 法实施中的 国际 冲突与国际合作 M. 北京 :中国友谊出版公司 , 2003:58 2(美 斯蒂 格 勒 . 潘 振 民 译 . 产 业组 织 政 府 管 制 M. 上海 :上海人民出版社 , 1996:33史建三 .