2012年自考《民法学》重点难点串讲之民法总论

1、2012年自考民法学重点难点串讲之民法总论第一章民法概述本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、2道论述题，本章不考案例题。一、名词解释1、民法民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2、民法的基本原则民法的基本原则是指其效力贯穿于各项民事法律制度之中的民法根本规则，是民事立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。二、简答题1、简述民法的基本原则有哪些 ？民事基本原则包括 5个原则：平等原则；自愿原则；公平原则；诚实信用原则： 公序良俗原则。2、简述民法中诚实信用原则的含义和内容诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应讲诚实，

2、守信用，善意地行使权利和履行义务。诚信原则的表现：总体而言，民事主体在各种民事活动中都应当诚实不欺，正当竞争;在行使权利时，应善意为之，不损人利己 ；履行义务时，应信守诺言，不擅自毁约 ；约 定不明或情势变更时，应依诚信要求确定权利、义务和责任，不以钻合同空子为能事。口诀记忆法：民事活动应讲诚信 ；行权讲诚;履义守信；约定不明，诚信确定。3、简述民法适用应遵循的原则。民法适用应遵循的原则有：（1）特别法优于一般法。对于某一事项，特别法有规定的优先适用之；只有特别法没有规定时才适用一般法。（2）强行法优于任意法。对于某一事项，既有强行性规范又有任意性规范时，当然得优先适用强行性规范。（3）例外规

3、定排除一般规定。对于某一事项，有一般规定也有例外规定时，应适用例外规定。（4）具体规定优先于一般性条款。具体规定是指具体规定某种事实状态发生的法律效果的法律规范。一般性规定是指并不具体规定某种事实状态发生的法律效果，而仅是规定原则的法律规范。三、论述题1、（）论民法调整的对象民法的调整对象（即社会关系）为平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费的过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。民法不调整全部的财产关系，而只调整平等主体之间所发生的财产归属关系（静态财产关系）和财产流转关系（动态财产关系）。民法所调整的财产关系的特点有：是 主体地

4、位平等的一种财产关系；这种财产关系一般是当事人自愿发生的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方：这种财产关系一般应遵循价值规律，实行等价有偿。人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的、不以经 济利益而以特定精神利益为内容的社会关系。民法不调整全部的人身关系，只调整平等主体之间的人身关系。民法所调整的人身关系的特点：是主体地位平等的人身关系，而不是管理与被管理、领导与被领导、命令与被命令的关系；是与民事权利的享有和行使有关的人身关系，而不是与政治权利的享有和行使有关的人身关系；是与主体的人身不可分离，并且不具有直接经济内容的一种社会关系。2、()论民法的性质。我国民法

5、的性质可概括为 4个方面：(1) 民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。因为市场经济关系应具备三个要素，即确认市场主体、确认主体的权利、确认交易规则。正好民法确认和规范市场主体、确认和保护主体的财产权利，确认交易规则，为市场经济的发展提供基本的法律保障。民法中的主体制度、财产权制度、合同制度等是建立和发展市场经济所需要的最基本的制度。(2) 民法是行为规范兼裁判规范。当民事主体进行民事活动时，民法是其行为规范；当民事主体间发生民事纠纷时，民法是法院或仲裁机构进行民事诉讼或民商事仲裁的裁判规范。(3) 民法是实体法。民法规定民事主体的行为规则、确认主体的权利义务，因此为民事实体法。(4) 民法

6、是私法。私法是规定私人生活关系的法律。相对应的词是公私。公法是规定国家生活关系的法律。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，当然应属于私法的范畴。但要注意，当今法律有私法公法化的倾向，私法中也常常会夹杂着一些公法规范。此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：1、形式意义上的民法指的是民法典。我国目前还没有形式意义上的民法。2、诚实信用原则和无过错原则是德国民法典时才确立，法男民法典时未确立。3、平等原则是民法的首要原则，自愿原则为民法的核心原则。4、民法一般没有溯及既往的效力，但法律另有明确规定除外的除外。5、民法可以类推解释适用。第二章民事法律关系本章重点掌握3个名词解释、2道简答题

7、、1道论述题，本章不考案例题。一、名词解释1、()民事法律关系民事法律关系是指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。或表述为，民事法律关系是指由民事法律规范调整而形成的社会关系。2、民事法律事实民事法律事实，是指法律规定的能引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象。3、连带责任连带责任，是指违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的民事责任，各责任人之间具有连带关系。二、简答题1、简述民事法律关系的特点。民事法律关系的特征：民事法律关系是一种法律关系；民事法律关系是平等主体之间的一种法律关系，一般是自愿设立的：民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。2、简述民事法律事实

8、的的分类。民事法律事实可分为自然事实和人的行为。（1）自然事实是指与人意志无关能引起民事法律后果的客观现象。包括：事件，即具体的自然事实。人的出生、死亡，自然灾害都是自然事实。状态，即抽象的自然事实。如时间的经过、生死不明、成年、精神病状态、植物人状态等。（2）人的行为，是指直接体现人的意志，能够引起民事法律后果的客观现象。可将人的行为分为民事行为和事实行为。民事行为，是指以发生民事法律后果为目的的行为。例如设立遗嘱、捐助财产、订立合同、抛弃财产和债务等。尤其是合同，是最重要、最 普遍的民事行为。事实行为，是指当事人实施行为并非以发生民事法律后果为目的，但因该行为实施的事实即直接依据法律规定在

9、当事人之间发生民事法律后果的行为。当然，无论民事行为还是事实行为，都有合法行为和违法行为之情形。三、论述题1、（）论述民事责任的概念和特征。民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任的特征有：以民事义务为基础，是违反民事义务的法律后果；以恢复被侵害权利为目的；具有法律强制性；是保护性民事法律关系的内容。 （适当地作些展开）此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：1、国家也能成为民事主体；注意形成2、根据民事权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权 权的识别，特别喜欢考选择题。其他划分民事权利的的也应一般了解。3、自助行为的4个条件也可考多选题。第

10、三章自然人本章重点掌握2个名词解释、5道简答题、1道论述题即可，本章可考案例题。一、名词解释1、自然人的民事权利能力自然人的民事权利能力是指法律赋予自然人享有民事权利和负担民事义务的资格。2、监护监护是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护人的制度。二、简答题1、自然人的民事行为能力划分的三个阶段。根据自然人的年龄、精神健康状态，将自然人的民事行为能力划分三类：（1）完全民事行为能力。包括18周岁以上的自然人为完全民事行为能力人；16周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人视为完全民事行为能力人。限制民事行为能力。包括：10周岁以上未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。无

11、民事行为能力。包括：不满10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。他们的民事活动由其法定代理人代理行使。2、（）简述监护人的职责。监护人的职责，又称监护的内容，具体包括：保护被监护人的人身（照顾好其生活起居）；管理被监护人的财产（除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产，注如不得将被监护人的财产赠给生活困难的兄弟）;3管教被监护人的行为（应对被监护人的管教不力而发生的侵权行为承担民事责任 ）;代理被监护人的民事活动和民事诉讼活动。3、简述未成年人的监护人如何设定。未成年人之监护人的设立：（1）父母为法定监护人：未成年人的父母，是其当然的法定监护人。（2）父母以外的法定监护人：父母双亡

12、或均丧失监护能力；或者均被取消监人资格，此时，由祖父母、外祖父母 ；成年的兄、姐，担任监护人。（3）其他亲友担任监人：未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母及成年兄姐的，其他亲友愿意，父母所在单位或村委会、居委会同意。（4）单位担任监护人：无上述人的，则由父母所在单位、村委会、居 委会或民政部门担任监护人。4、简述精神病人的监护人如何设定。精神病人之监护人的设立：（1）法定监护人的顺序为：配偶；父母；成年子女；其他近亲属。（2）非法定监护人担任：其他亲友，须其愿意且经精神病人所属单位或其居（村）委会的同意方可设立。（3）没有上述人，由其所在单位或居 （村）委会或民政部门担任监护人。未成 年

13、精神病人的监护，适用未成年人的监护规定。5、简述宣告死亡的条件和程序。宣告死亡是经利害关系人申请， 法院宣告下落不明满一定期自然人死亡的制度。宣告死亡的条件和程序：（1）须有利害关系人的申请。利害关系人有顺序限制：配偶 ；父母、子 女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女：其他有民事权利义务关系人。前一顺序人不同意，后一顺序人不得申请宣告死亡；但同一顺序人有人申请宣告死亡，有人不同意，则应宣告死亡。（2）须下落不明满一定期间。须离开住所无任何消息即下落不明满4年，从音讯消失的次日起算，战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年;或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年;或因意外事故有

14、关机关证明不可能生存的。（3）须由法院依法宣告。法院受理后应发出公告。公告期1年，因意外事故经有关机关证明不可能生存 的为3个月，期满仍无消息才宣告。三、论述题1、（）论述民事权利能力与民事权利的区别。民事权利能力与民事权利的区别主要在于：（1）利益的可能性与现实性不同。民事权利能力仅是法律赋予民事主体享受权利和负担义务的资格，仅是民事主体享受民事权利的前提条件和可能性；而民事权利则是民事主体参与具体民事法律关系实际享有某种利益的形式， 是以利益为内容的。（2）取决的意志不同。民事权利能力是由法律赋予的，不决定于民事主体的意志；而民事权利的享有可由民事主体的意思决定之。（3）能否放弃和转让不同

15、。民事权利能力与民事主体的人身不可分离，既不能放弃，也不能转让；而民事权利除法律另有规定外，民事主体可以放弃和转让。（4）是否是否义务因素不同。民事权利能力不仅是享受民事权利的资格，也是负担民事义务的资格，换言之，民事权利能力也包括民事义务能力；而民事权利与民事义务是相互对立的概念，民事权利与民事义务是不能相互包含和相互替代的。四、案例题案例：甲被人民法院宣告死亡后3年生还，人民法院根据甲的申请撤销对甲的死亡宣告。但是甲的妻子乙已在甲被宣告死亡期间继承甲的一栋房屋后与丙结婚，儿子由丁收养并办理了收养手续。甲父戊继承遗产包括一台电脑和一台彩电， 其中彩电已由第三人购得。 问: 本案的婚姻、财产和

16、收养关系应如何处理 ？甲与答案：甲被宣告死亡后，发生与自然死亡相同的后果。乙与丙结婚是合法有效的, 乙的夫妻关系不能恢复；收养也是合法有效的，在宣告死亡期间送养不存在取得其同意的问 题;第三人从合法继承人的手中购得，已经取得所有权，可以不返还。其他能够返还的都得 返还。此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：1、自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，胎儿和死者都无权利能力。2、自然人的民事权利能力一律平等。但自然人的民事行为能力却因年龄、智力而不相同，划分三个阶段。3、宣告失踪不是宣告死亡的必经阶段。4、自然人以户籍所在地为住所 ；自然人离开户籍地，最后连续居住一年以上的地方，可 视为住

17、所，但住院治病的地方除外。5、自然人的近亲属的范围包括：配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子女。第四章法人本章重点掌握2个名词解释、3道简答题、1道论述题即可，本章不考案例题。一、名词解释1、法人法人是指具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组 织。2、()法定代表人法定代表人是指依照法律或法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。二、简答题1、简述法人的特征。法人的特征：(1)是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；(2)是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。法人的独立性表现为：组织独立；财产独立；责任独立。2、()简述法人的成

18、立条件。法人成为应具备的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能独立地承担民事责任。3、简述法人的法定代表人的特征。法定代表人的特征：是由法律或者法人的组织章程规定的；是代表法人行使职权的负责人：是代表法人进行业务活动的自然人。法人的法定代表人为其正职负责人；无正职负责人的，则为其主持工作的副职负责人。三、论述题1、论述法人的责任的概念和特征。法人的责任是指法人对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任的特点：法人责任是法人独立承担的民事责任， 而不由其他组织或个人承担。 是法人对其自 己债务承担的责任，而不对他人的债务承担责任，注包括不对他的法定代表人

19、的个人非职务行为承担责任。是以法人的独立财产承担的责任。法人的责任不能代替法定代表人的 过错应负的个人行政、刑事责任。此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：1、 法人的权利能力和行为能力具有差异性，而不像自然人的权利能力一律平等；2、 法人应对自己的法定代表人和其他工作人员的与法人有关的活动，承担责任；3、法人的机关分为权力机关、执行机关和监督机关，但不是任何法人都有这三个机关4、法人终止应进行清算，停止清算范围以外的活动，而不是所有的民事活动都不能进 行，也不是主体资格都消灭了。第五章非法人组织本章重点掌握2个名词解释、2道简答题即可，一般不考论述题，本章可考案例题。一、名词解释1、合

20、伙合伙是指由两个以上的人为了共同的目的，按照共同协议组成的联合体（广义）;或者说,合伙是指两个以上的民事主体为了共同的经济目的，按照协议组成的不具有法人资格的营利性组织（狭义）。2、入伙入伙是指在合伙存续期间第三人加入合伙成为合伙人。二、简答题1、（）简述合伙的特征。合伙具有以下特点：（1）合伙是按照共同协议组成的联合体。合伙人成立合伙的共同协议称为合伙合同。（2）合伙是独立从事经营活动的联合体。（3）合伙是由合伙人共同出资成立的联合体。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资；有限合伙人不得以劳务出资。（4）合伙是合伙人共享收益、共担风险的社会组

21、织。合伙收益由合伙人共享，合伙的经营风险由合伙人共担。在普通合伙中，合伙人对于合伙的债务负连带责任；在有限合伙中，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙债务承担 责任，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。2、简述有限合伙的特殊性。有限合伙的特点有：（1）设立上的限制。有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，有限合伙企业名称中应当标明 有限合伙”字样：有限合伙企业登记事项中应当载明有限 合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。（2）出资上的限制：有限合伙人不得以劳务出资。（3）经营上的限制：有限合伙人不得参与合伙事务的执行，对外不得代表合伙，但合伙的重大事务有参与决策和监督合伙的权利， 行使这些

22、权利不视为执行合伙事务。 有限合伙人没有 競业禁止的限制，可以同合伙进行交易。这对有限合伙人是有利的。（4）责任上的限制：有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。三、案例题案例：A合伙企业欠B公司货款86万元。A合伙企业是由自然人甲与独资企业C各出资50%设立的。合伙企业由于经营不善，仅有资产10万元，导致无力偿还该债务。问：（1）对该86万元债务应该如何承担清偿责任 ？为什么?（2）如果甲和独资企业 C的财产不足以清偿 债务，独资企业 C的出资人是否有义务用个人财产清偿？说明理由。答案：（1）对该86万元债务，应首先以合伙的财产10万元来清偿，剩余部分由甲和C公司承担连带责任。

23、合伙人甲和C独资企业在内部各承担 50%，但对债权人B公司而言，应承担无限连带责任。甲或者C承担责任越出了自己应当承担的份额的，可向对方追偿。（2）如果甲和独资企业 C的财产不足以清偿债务，独资企业C的出资人有义务用自己的个人财产清偿债务，因为独资企业的出资人对独资企业的债务不是以出资为限承担有限责任，而是以自己的其他个人财产承担无限责任。此外，还有几处可考选择题的地方也应留意一下：1、非法人组织除了合伙以外，还有有的分支机构、独资企业、个体工商户、农村承包 经营户。2、 非法人组织的债务，一般先以该组织的财产承担责任，不足部分再由其投资人（股东） 承担，有限合伙人以认缴的出资为限是一个例外。

24、3、某人入伙必须全体合伙人一致同意，一票即可否决。4、 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的， 以家庭财产承担；用家庭财产投资的，或收益的主要部分供家庭成员享用的，也以家庭共有财产承担；在夫妻关系存续期间，收入为夫妻的共有财产，债务也以夫妻共同财产承担。第九章诉讼时效与期限本章重点掌握5个名词解释、2道简答题、1道论述题即可，本章一般不考案例题。一、名词解释1、民事时效民事时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。2、诉讼时效诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。3、诉讼时

25、效中止诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间，待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。4、诉讼时效中断诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效，待中断事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。5、诉讼时效延长时效延长是指在诉讼时效完成后，权利人向法院提出请求时，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的，可延长时效期间，使诉讼时效不完成。二、简答题1、诉讼时效的特点。诉讼时效的特征：诉讼时效属于消灭时效，时效完成，起诉权没有消灭，只是通过诉讼保护权利的权利丧失，即胜诉权丧失（有观念主张，不是胜诉权一律消灭，而是对方时效抗辩权产生）。具有强行性（不能由当事人约定）。具有普遍性。除法律另有规定的以外， 普遍适用于各种民事法律关系。2、诉讼时效中止和中断的区别。诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别：两者发生的事由不同。时效中止不由当事人主观意志决定，时效中断则可由当事人主观意志决定。两者发生的时间不同：时效中止只发生在时效期间的最后 6个月内，诉讼时效中断可在时效开始后任何时间均可发生。两者发生的后果不同：时效中止只发生诉讼时效期间的停止计算，原来已经进行