商业地产的售后返租问题

1、商业地产的售后返租问题售后返租是一种颇具争议的房地产开发经营模式，其具有较高的法律风险和经营风险，但投资者和开发商却欣然向往。下面主要探讨售后返租的部分法律风险，并提出有尖法律风险防范建议及 立法建议。一、什么是售后返租售后返租是商业地产开发商的一种常用房地产开发经营模式，开发商将商业地产如商铺、酒店 等划成众多小面积出售给投资者，随后开发商返租投资者购买的商业地产，返租年限多为3至 10年，由开发商整体进行商业运营，开发商向投资者固定每月返还一定比例的租金。根据建设部于2010年出台的商品房销售管理办法，售后返租是指房地产开发企业以在一 定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销

2、售商品房的行为。二、售后返租是否合法对于售后返租，我国立法还缺乏系统的法律规制。总体而言，由于售后返租引发的 往往是群体 性纠纷，造成很多社会和经济不稳定因素，因此截止到目前我国对于售后返租采取的仍然是否 定和限制的态度。但政府规制并未阻挡住开发商和投资者的趋利心理，很多开发商向投资者承诺高额回报，对外 出售还在建设中的商业地产项目，投资者趋之若鸳。在追逐更大利益的心理驱使下，投资者 再转手出让，因此，在竣工前往往房屋买卖合同已转经几手，价格也随之高得离谱。而开发商 却因资金等问题无力履约，烂尾楼和无休止的诉讼再度产生。2001年建设部出台商品房销 售管理办法，该办法第十一条规定：“房地产开发

3、企业不得采取售后返租或者变相售后返租 的方式销售未竣工商品房2006年，住 房和城乡建设部发布尖于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知，明确表态：对承诺售后 返租、返本销售的，予以严肃处理。2011年1月4日，最高人民法院颁布尖于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释，该解释第二条规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以 返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众 存款罪定罪处罚综合前述规定可见，商品房销售管理办法仅禁止开发商通过售后返租 销售未竣工的商品房，而竣工的商品房并未限制。最高人民法院的司法解释也语焉不详，如何 判

4、定司法解释中的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”还没有，目前 明确的参考和判断标准。三售后返租中的法律尖系售后返租可能涉及多方主体，如开发商、运营商、担保人、投资者、商铺实际使用者等等，因 此售后返租中包含了多层的法律矢系，主要有如下几种1房屋买卖合同尖系开发商将商业地产分割为小单元对外出售，投资者与开发商签订房屋买卖合同，双方建立房 屋买卖合同矢系。房屋买卖合同尖系是售后返租的基础法律尖系，其他法律尖系均基于此o_2、房屋租赁合同尖系开发商在投资者购买商业地产后，自行或指定另外的经营管理公司与投资者签订租赁合同，约 定投资者将所购买的商业地产出租给开发商或经营管理公司。开

5、发商或经营管理公司通过返租的方式从所有投资者手上获得商业地产的整体承租权，并对外进行商业经营。3、委托经营尖系开发商或者经营管理公司也可能视项目实际情况采取委托经营的方式，即投资者与开发商或经营管理公司签订委托经营合同，由投资者授权委托开发商或经营管理公司经营商业地 产。4、担保合同矢系有些开发商为增强商业地产吸引力，打消投资者对经营风险的疑虑，增强投资者的投资信心， 往往会寻找专业担保公司或者银行介入，为投资者的收益提供担保，实际上这也是开发商的 营销手段之一。5、转租合同矢系开发商或经营管理公司在获得投资者购买的商业地产的使用权后，通常会对外进行统一招 商，通过转租商业地产的方式引进商家的

6、进驻，因此，商业地产实际经营者与开发商或经营 管理公司之间又构成转租合同法律矢系。6、其他法律尖系售后返租中还存在其他的法律矢系，如物业服务合同尖系、开发商与经营管理公司之间的委托 矢系、承包经营等。四、售后返租的法律风险售后返租的外表看起来非常地光鲜和诱惑，开发商向投资者用承诺画出一个固定收取高额回 报、不存在任何风险。很多投资者都放松了警惕，心甘情愿地掏出大额资金，却忽略了潜在的 风险。通过对售后返租失败案例进行分析，笔者总结出以下重要法律冬 1 购房与租赁实践中开发商多将购房与返租剥离。开发商一般通过如下两种方式进行剥离：一是投资者与开 发商签订房屋买卖合同，而房屋租赁合同则由开发商指定

7、的经营管理公司与投资者签订，由经 营管理公司通过租赁的方式从投资者手中获得经营权和使用权，经营管理公司承担返租租金的合同义务；二是开发商在其与投资者之间同时建立房屋买卖合同和 委托经营双重合同尖系。开发商与投资者签订房屋买卖合同的同时 也可以与投资者再签订委托经营合同，即投资人委托开发商对其购买的商业地产进行经营。上述两种方式无论选择哪一种，开发商的目的都在于在开发商与投资者的投资回报之间设立防 火墙。一旦出现违约风险，开发商基于其不是租赁合同相对方和返租义务承担者而免责。而在 委托经营模式下，开发商只是受投资者委托经营商业地产，而从法律的角度而言，委托的法 律后果归于委托人，因此，如果商业地

8、产经营不善，导致投 资者投资落空，该后果也只能由委 托人及投资者自行承担。综上分析，两种模式本质上都是开发商坐收投资者的投资后就将经营风险甩手转嫁给了投资 者，在经营不善时，要么是所谓的经营管理公司承担责任，要么是投资者自己“自食苦 果”，开发商则“独善其身”。实践中更有开发商在收取巨额房款后，携款潜逃的实例，留下 一栋栋的烂尾工程和黯自神伤的投资者。2、开发商往往处于迅速回笼资金的需求而推出售后返租，意味着开发商存在资金断裂的风 险。房产项目需要巨额资金投入，而实力不尽雄厚的开发商往往需要迅速回笼大额资金。因此，售 后返租应运而生。在售后返租中，开发商得以迅速回笼大额资金。而开发商获得资金后

9、，资金 的流向不再受投资者控制，开发商可能将资金投入其他项目，也有可能投入本项目却仍然无 力支撑，若开发商本身的实力就不够雄厚，则极有可能面临资金断裂，从而导致项目烂尾、项3、经营不善导致投资者投资预期落空的风险。商业项目的运作与地理位置、市场定位广告宣传、周边配套等有相当密切的尖系，开发商或 经营管理公司向投资者承诺的高额回报主要依托于商业项目的运行。若商业项目经营不善，利润微薄，开发商或经营管理公司根本无力履行高额回报的承诺，由此导致投资者的回报落空，情况严重者，甚至是所有投资的泡汤。4、投资者面临无法办理产权证的风险o售后返租的商业地产很多都未办理确权至投资者名下的房地产权属证书，主要原

10、因概况有以下这些：一是地产项目烂尾导致无法办理产权证。地产项目开发过程中，存在开发商资金断裂、项目 违法违规被叫停等可能丿性，这些可能性都会直接导致项目烂尾。烂尾楼无法进行竣工验收， 自然也就无法办理房地产权属证书。二是分割式销售导致无法办理产权证。有的开发商会违背其规划报建的建设方案，而将整体的 商业地产划分成为众多的小单位进行出售，如售后返租中的商铺甚至会有几平米的蚁型商 铺。而开发商在出售商业地产时，往往项目还没有竣工，因此投资者甚至不知道自己所购买的 商业地产的实际位置和面积。当商业地产进入实际运营时，又因为商业地产多是大型商场项 目进驻，要求整齐划一地利用，从而导致所有投资者的投资物业必须捆绑在一起，界址根本 无法分清，测绘也无法开展，更无法办理确权至投资者名下的产权证。三是若无法办理至投资者名下，则房产项目的产权多办理在开发商名下。从理论上而