浅析竞业禁止协议效力的认定

1、浅析竞业禁止协议效力的认定;所谓竞业禁止协议，是指企业与雇员通过雇佣劳动合同 屮的专门条款或者采用单独订立合同的形式，约定掌握企业商业 秘密的雇员，在其在职期间或离职后的一定期间内，不得从业于 竞争公司或者进行竞争性营业活动。;我国有关部门规章以及一些地方性法规屮对于这一法律 制度均有所涉及，如1996年劳动部关于企业职工流动若干问 题的意见k 1997年国家科委关于加强科技人员流动中技术秘 密管理的若干意见、深圳经济特区企业技术秘密保护条例、 珠海市企业技术秘密保护条例等等。但在法律层面上，尚无 一部专门有关竞业禁止协议的立法。因此，在目前这样一个无统 一科学标准的情况下，如何认定竞业禁止协

2、议效力是一个问题。；笔者认为，在认定竞业禁止协议效力时，最重要的就是要 找到雇员、雇主、社会利益三者的平衡点。竞业禁止的根本目的 是尽量淡化雇员在职期间因掌握企业的商业秘密可能带来的对 企业的伤害，它是企业保护其商业秘密的最有效的手段。但是竞 业禁止在一定程度上构成了对雇员劳动权和择业权的限制，限制 了雇员利用其从工作经历屮获得的知识、经验和技能在其熟悉的 领域工作谋生的自由，具有明显的不对等性，而且所订立的合同 基本是由对手一手操纵的，对雇员的生活造成程度不一的损害不 言而喻，故这种约定不能违反公共秩序或善良风俗。英国法官麦 克纳赖勋爵认为，限制交易和干预个人行为自由，在特殊合理情 况下是允

3、许的。限制合理是唯一依据，所谓合理，是指对相关合 同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的。1;因此，一个可以得到法律保护的竞业禁止协议必须是合理 的，必须符合以下几个要件：;第一、竞业禁止的目的只能是为了保护商业秘密。;第二、签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密 的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的一 个非常重要的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在， 则竞业禁止约定会因为缺乏保护Z必要而不具有约束力。而相对 方雇员，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业 商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职 期间根本没有可能接触商业秘密的人员，

4、不能作为竞业禁止的对 彖。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据公司法的规定, 竞业禁止是他们法定的义务。;第三、竞业禁止的期限恰当。国外竞业禁止年限最长有五 年的规定。目前，我国基本上形成了竞业禁止期限最长不超过三 年的共识。2在司法实践中，具体期限应灵活掌握，视行业状况、 雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况而定, 不可一概而论。一般以不长于离职后的2-3年为宜，但对于高 新技术领域，由于其技术与产品的升级换代是迅速的，竞业禁止 的期限不宜过长，从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。3 就我国目前情况来看，对高新技术的竞业禁止期限应不超过一 年，具体则可根据行业不同、技术

5、更替周期长短等规定限制期限, 以防止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，限制劳动 者参与正当的市场竞争。;第四、必须给予雇员相应的补偿费。补偿方法可以多种多 样，比如可以约定在职时每月预先付给职工一定津贴作为离职后 竞业禁止的补偿，也可约定雇员离职后在竞业禁止期间应得的总 金额，在离职时一次或分次给付；也可以采用其他形式进行补偿, 如分配股票、给付高额退休金等。至于补偿金额则应是合理的， 具体可根据雇员受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职 位、技能等情况确定。一般而言，给雇员的补偿至少应不低于国 家或雇员所在地方规定的最低生活标准；但是对于高级管理人员 或高级技术人员而言，采用该标

6、准则会导致明显不公，应以不少 于该雇员在原企业同期收入的2/3为妥，以保持其原有的生活水 准。；第五、竞业禁止的范围应与雇员在企业任职时接触或可能 接触到的商业秘密的范围相适应，竞业禁止的地域应仅限于与商 业秘密竞争利益有关的地域范围，而不应扩大至整个行业领域或 者专业领域。;总之，只要竞业禁止协议的限制仅是针对必要的人，限制 仅是出于保护商业秘密的目的，方法恰当，范围和地域特定，期 限适中，有合理补偿，就是合法有效的。注释:1 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制岀版社，1999 年7月版，第183页。2 深圳经济特区企业技术秘密保护条例、国家科委关 于加强科技人员流动屮技术秘密管理的若干意见及其珠海有关 条例均规定竞业禁止最长不超过三年。3 美国第二巡回法院在 Earth Web, Inc.诉 Mark Schlack 违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的 DoubleClick, Inc.诉Henderson 一案认为，网络产业发展迅速， 相关竞业禁止条款期间不宜