国际私法中主权原则的承载及变迁（下）(一)

1、国际私法中主权原则的承载及变迁（下）(一)    三、国际私法中主权原则的社会历史发展变迁在近代意义的主权观念及主权国家产生以前，正像沃尔夫所指出，西塞罗所处的罗马时代，他们认为，“除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。” “他们拒绝采用外国诉讼人本国的特定法律，显然这是因为，如果这样做了，也许要造成法律的退化。”到十三、四世纪的欧洲大陆，由于资本主义经济的萌芽和发展，国际民商事交流大大加强，近代主权观念尚未发展起来，在这样的背景下，产生了巴托鲁斯为代表所倡导的“法则区别说”。沃尔夫曾深刻地指出，冲突法“

2、在中世纪时代的意大利城邦产生时，人们曾经认为它是超国家的法律；那时佛罗伦萨、波罗尼亚和摩德纳没有个别的国际私法体系，它们有着同一法律，这个法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的渊源。15世纪末以后，世界历史发生了巨大的变化，欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展，国际经济关系也发生了深刻的变化，那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动，使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来，形成了统一的国际经济。在16世纪以后，资本主义工商业有了相当的发展，不但国内各地区之间的贸易关系日益密切，而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及

3、亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来，具有近代意义的主权观念和主权国家尚未发育成熟，新兴的商人阶级渴望建立一个比较统一的全国性市场。在此情况下，杜摩兰适时提出了私权自治原则。强化了能充分体现商业效益的普遍主义精神。这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受。到17世纪，总的来说， 欧洲30年战争结束后，特别是威斯特伐利亚和约签订后，主权理论还被付诸实践，英、法资产阶级推翻了封建王朝的统治，美国进行了独立战争，主权原则在法国人权宣言和美国独立宣言中都有反映。这些主权原则强调的是“绝对主权”的存在，主权是作为某个领土上至高无上的权力的存在。这样的主权观念直接影响了国际私法的整个发展径路。

4、到17世纪荷兰的法学家开始把主权的概念引进了维持法则区别说的达让特雷学说，并对其作了发展。这种主权观念发展到19世纪末期，主权的对内最高性及对外的独立性和不受制约性一直受到主权者及学者们的推崇。所以，国际私法的整个理论与实践都与主权原则产生了千丝万缕的关系。但是，不可忽视的是，在主权原则在国际私法的理论与实践中大行其道时，国际私法强调它的私法特性，要求实现私人利益的保护的呼声此起彼伏，法律选择的非主权化，在最大范围内实现私权自治，实体主义的提出和重视就逐渐成为一股影响国际私法发展的另一条主线。四、国际私法中非主权化趋向的发展国际私法，作为一种法院用来解决在国际环境下法律冲突的规则体系，主要是基

5、于地域主权原则和国家主权平等原则。它设想每个国家有权力规范在本领域内的个人和活动，并且一国的法律和行为在另一国没有直接效果。这反映出国际私法的基本定向，表明法律的冲突就是主权国家之间关系的一种情况。但是，跨国商务活动的增加已经产生了不同的法律动因，这从传统的观念来看，却被视为是对国家主权的侵犯，以致力于发展跨国法的举措到试图便利在跨国环境下国家法律的合作与适用的措施，这些提议都可以视为是对国家用自己的法律调整本地域内产生关系绝对权力的削减。经济市场的全球化和伴随着跨国调整策略的改变，这对国际私法的基本原则提出挑战。部分地，这些发展单单直接说明一个熟悉的问题：如何用一种限定规范主权作为对地域尊重

6、的体系来调整跨国商务活动。通过挑战基于主权国家地域权力的调整（规范）权力概念，和通过重新构造国际经济规范进程和国家法律在这个进程中的使用，这些发展已经直接影响了国际私法本身。他们已经促使传统以主权为基础解决冲突模式的冲突法理论走向了实体模式。在传统的冲突法分析模式中，主要是基于地域主权的，在特定的冲突情势中，保护国内规范利益的主要方式是适用内国法。换句话说，与法律冲突相关的国家将通过适用自己的法律于争议中来寻求实现自己的规范利益。然而以实体方式的观点来看，国家的政策利益单单是通过确保适用法的实体内容不管是外国法，商人法或超国家法与相关国家有足够的相似性来获得保护。这样一个体系有一个重要的优点，

7、这就是，因为它不把法律冲突看作是国家之间规范权力的冲突，它降低了国家关系领域中潜在的冲突。（一）传统的地域与主权权力传统国际私法理论建构在分配权力的框架之内，在这其中，基础的调查是如何确立主张调整特定活动的国家优先于提出相反主张的其他国家。这种规范（调整）主张反过来大大依赖于主权的地域方面：国家调整在本领域内社会事务活动的绝对权力。由大法官Story （被认为是美国国际私法之父）所阐明的冲突法基本原则反映出这样的前提假设。他所著的具有影响力的论文提出了这些基本前提：首先，每个国家在其领域内拥有排他的主权和管辖权。其次，“拥有主权权力的他们有唯一制定法律的权力，并且：无论一个国家的法律对另一国家

8、有什么样的强制力和义务，这单单依赖于另一国家（后者）的法律和市民规范和它自己明示或默示的同意。”规范的地域权力所形成的模式定向已经形成了解决法律冲突的传统方法。1、合同领域的法律冲突：对意见自治原则的限制要求法院执行国际合同中的法院选择或法律选择条款，并因此排除了法院地法的适用，这样冲突就会产生。历史上，通过指向一国在其地域范围内排它性权力来调整某事项，这样由当事人选择冲突的法院或法律所创设的冲突得以解决。也就是说，国内私人主体试图影响适用法几乎不被视作创设了冲突。试图排除法院地法院的管辖权的法院选择条款是无效。法律选择条款被认为是无效的，因为这不符合一国适用自己的法律来调整本领域内的人和行为

9、的绝对行为。就适用法条款来说，这种绝对的方法较早被更加灵活的理论所战胜，这就是承认了私人当事人有权选择支配特定活动的法律，以后，当事人能选择最终诉讼的法院也被承认。然而，甚至在更加宽松的环境中，法院继续对意思自治原则施加额外的限制，这反映了国家主权权力一样重要，特别是跨国合同暗含了几个国家的规范法律时。虽然这种对意思自治原则限制的理论基础没有作出统一的说明，但是，大家一致接受国家在本地域内成就国内政策的权利击败了意思自治原则，在这个意义上，在合同中的法律选择问题还是求助于主权特权得以处理。因此，虽然意思自治原则一般被广泛解释并很少强调地域，但是，合同法律冲突依旧可以透视出主权权力本身。2、其他

10、领域内的立法管辖权冲突（1）在确立立法管辖权基础方面地域的作用正如在国际合同方面地域主权设置对意思自治原则的限制，它也限定了一国调整民商事活动的范围。在解决立法管辖权的冲突方面地域边界的重要性在早期的案件中得以充分体现。一国的法律只约束在本国边界之内的行为。虽然以后的案件认为，一国法律也可以适用于发生在本国边界之外的行为。这些案件确立管辖权是基于在本国领域内发生了效果。在这个意义上说，他们也基于对地域的考虑。因此，主张调整权力的主要基础来源于一国在本国边界内控制事务的权力。（2）在限制立法管辖权方面地域的作用跨界商务活动的急剧增加创设了重叠立法管辖权事项的增加。发行者参与在本土管辖区之外的证券

11、销售；在多国拥有实质活动的公司与其他公司合并；在多国拥有资产、债务人和债权人的跨国公司提起破产在每个这样的案件中，一个以上的国家可以基于在本领域内的行为而主张立法管辖（Prescriptive jurisdiction），而且，越来越多的国家适用本国的法律调整域外的行为，当各国以不同的管辖权标准确定立法管辖权时，额外的重叠性规范形成。一国的法律可以适用于这样的行为，因为它发生在本国区域内，然而，其他国家的法律也可以适用，因为该行为在该国边界产生了效果。因此，越来越多的法院走出了起初立法管辖权基础来解决这些冲突。适用于这方面的主要方法利益平衡依旧保留了对地域权力的关注。利益平衡方法认为，为了保持

12、国家之间的和谐关系，立法管辖权的冲突必须解决。解决的方法是把冲突的立法管辖权主张放入法律适用范围的分析中：尽管存在上述的立法管辖权基础，但是，另一国的规范利益是以排除本国法律的适用。因此，这种分析坚守于地域的考虑，把冲突架构成一种可以对另一国主权的侵犯，这种冲突可以通过决定哪一国的规范权力更高而予以解决。在多边主义中的利益平衡分析的起源加强了这种地域方面的定位。多边主义，用于选择哪一国法律来支配特定私法争议的方法，审查相关法律关系与一个或更多地域的联系，为的是找到这个关系的适当“本座”，因此它大大依赖于审查当事人和他们的活动与特定地理位置的联系点。保留了地域的定位。（二）现代国际私法领域内对主

13、权原则提出的挑战经济全球化的浪潮从根本上对传统主权国家之间规范权力的分配提出挑战。典型商务活动逐增的管辖权联系的多样性和网络和电子商务的非管辖权性质动摇了传统认为主权的主导方面：对发生在一国边界内事项行使权力的排他性。正是出于这样一个原因，全球化被一些人视为是主权死亡的代表。对于把国家看作继续承担主要作用的人们来说，认为这代表了对规范权力的重新分配，以此寻求对地域区域逐渐削减作出回应。跨越政府的许多领域，传统由主权国家所享有的规范权力已经转向其他层面。一些已经转向超国家的层面，如条约， 一些已经转向私人主体，一些转向由次国家层面的机构所形成的非正式网络体系。这样一种权力的分配特别是在跨国的商务

14、活动中普遍，比如在超国家层面上，多国条约被制定来解决国际货物赔偿和仲裁裁决的承认与执行。在全球化时代下，对由商务活动所提出问题的非国家的解决，呼唤新的商人法已经得到加强。在次国家层面上，在发展规范框架中国家机构的工作在应对劳工和资本急剧流动所提出的挑战方面，已经变得越来越重要。尽管这些改变不会预示着以国家为中心的社会经济调整的结束，但是他们确实反映了分配规范权力形成的方式发生了转化。这些发展已经对冲突法模式产生了重要影响。这就是：（1）私人主体，超国家机构和非政府机构逐渐增加的权力；（2）有利于统一适用于国际交易的法律的运动；（3）在国家之间对规范协作和合作的趋向。这些发展弱化了强调在解决法律

15、冲突方面主权权力的作用。1、在非国家层面上更多的规范选择（1）私人主体的作用在国际商务中成就可预测性和确定性的目标，历史上一般看来，作为一种私法价值，个人与国家相比更加利益相关。在最近的几十年中，一般认为作为一种规范目标更为重要。这方面发展的一种表示是仲裁的增加，通过仲裁这种方式，在跨界的商务交易中争议的解决机制已经大大地私人化，并且国际商务活动有效地非国家化。更近是，一些评论者走得更远，提议一种对意思自治原则更为系统的扩展，以此作为解决在国际领域内对规范挑战的一种办法。比如Choi和Guzman教授已经提议这样一种体系，就是公司可以自由选择任何国家的证券法律制度（不但是他们的证券被卖或交易的

16、地方）来支配他们的证券交易。相似，Rasmussen教授曾提议这样一种破产制度，按照这样的制度，公司可以在破产选择等菜单中选择适用于他们破产发生时所适用的破产制度。这些提议标志着重大地偏离了传统指定管辖权的概念：确实他们有效地拆散了地域和规范权力之间的联系。按照Choi和Guzman教授的提议，一国的法律可以适用于完全发生在另一国的证券买卖并不涉及选国家的国民；相似，按照Rasmussen教授的观点，一国的破产制度可以适用于另一公司在该国既没有资产也没有债权人的破产。事实上，Rasmussen教授的提议走得更远：他的理想破产选择菜单由一个单个统一的选择系统构成，而不是由每一个主权国家所提议的一

17、系列选择。因此，所选择的法律可能甚至没有主权国家的渊源。尽管这些提议把私人选择带得比立法机关更远，但是他们反映了有利于法律冲突私人解决的趋向。（2）超国家组织和非政府组织的渐增的作用尽管一些规范权力转向了私人主体，但是一些也已经转向了国家组织和非政府组织。这种发展，我们可以从这些组织在努力统一或协调规范法律方面所起的作用中看出。比如，在破产领域，早期的努力集中于在国家层面所协凋的条约或公约，比如美国与加拿大之间的条约草案，和欧洲议会的多边公约草案。然而最近，改革努力的更大部分主要是由超国家或非政府组织所完成。跨界破产协议在国际律师协会的组织下制定。更早，是国家破产合作示范协定； 最近，美国法律

18、协会完成了北美跨界破产规划；联合国国际贸易委员会，一个超国家的组织，负责制定成员国所认可的示范法。另外，国际货币基金组织和世界银行在统一破产法方面发挥了重要的作用，这主要是把贷款支持作为一个选择来要求发展中国家进行破产改革。在其他领域也是一样，这些组织依旧作出自己的努力。在证券法领域，不但规范委员会同盟，而且非政府团体，在改革的努力方面发挥积极的作用。国际会计标准委员会，一个私人组织，负责在跨界收购方面所使用国际会计标准的发展。相似，在反垄断法领域，经济合作与发展组织中的竞争法律与政策委员会在发展国际反垄断政策方面发挥了积极的作用。另外，世贸组织已经提议一种在跨界交易方面并购前的通知体系。国际

19、、区域和非政府的组织不是主权国家之间的条约磋商因此在发展适用于跨界活动的法律方面起到了越来越重要的作用。这种发展也反映出远离以地域主权为基础的解决法律冲突观点的方向，非国家的主体与国家主权相比更少关心保护在地域意义上的规范权力，这不是说，这些主体不促进特定的利益，其中一些内容也符合特定主权国家的利益但是，在这种情况下，他们规范的集中点已经远离了在特定地域界线内的主权权力。2、法律的统一化运动一般说来，在法律的统一化运动方面主要有两种趋向。第一种是融合或统一，这是有利于在全世界范围内的统一规范法律的发展。这种统一化的趋向一般认为是在法律调整方面对主权作用的最根本破坏。因为它将完全替代每个主权国家

20、的国内法。第二种趋向是在跨界案件中所使用的统一规则的发展。虽然这种体系不会在国内案件中代替国内法使用，但是，他们形成了远离主权为基础冲突法的分析，因为他们避开需要选择一国法律而不是另一国法律来适用于跨界案件。尽管法律的完全统一还是一件比较久远的事，但是走向融合在个别领域已经迈出了坚实的一步。比如，在证券法领域，仿造美国法的内幕交易法律，已经在大多数国家采纳，反不正当竞争法律也已经变得更为广泛。 正如在这个领域的著作所反映的，继续强调统一的这种形式值得期待。在第二层意义上的统一适用于跨界交易的统一规则的采纳也已经取得长足的进步。这种发展最好的例子是证券法领域：供参与跨国证券出售和交易上市的发行者

21、所使用的国际会计标准和国际披露标准。证券交易委员会长期使用的方法是要求外国发行者或者以符合美国通常所接受的会计原则来出示他们的财政说明，或者提供给这些原则的折中办法；相似，它也要求外国发行者基本满足如同适用于国内发行者相同的非财政披露标准。在20世纪80年代中期，为了寻求在美国增加公开外国发行者出售证券的数量，委员会作出了广泛的努力发展了一整套供跨界证券销售的国际会计标准和披露要求。与国际会计标准委员会和证券委员会国际组织一起合作，委员会帮助发展了标准化规则。证券委员会国际组织最终在1998年完成了一套国际规则并在1999年委员会修订了它的披露要求以符合提议的财政标准还没有最终获得通过，但是，

22、在2000年委员会发表了赞成此项计划的内容，随着这些改变，委员会在推动规范的统一化目标中迈出了坚实的一步。随着这些解决办法的发展，需要选择一个特定国家国内法来解决冲突的情况会更少。以证券法为例：一旦标准化的规则被各国所采纳，参与跨国证券发行的发行者就必须遵守这些规则。没有必要分析是否某一特定国家的法律应适用或哪个地方最受交易的影响。在跨国的商务活动中继续强调统一规则的使用，因此所导致的结果是带来对国家主权权力范围的不再强调。3、全球法律的协调与合作努力促进在国际范围内规则的协调与合作几乎与统一化运动同时发生。这些努力与统一化相比更少程度涉及对主权的侵犯，因为他们寻求在跨国环境下发展更具效率地对

23、国内法适用的机制并因此促进国内利益，然而，甚至这些解决办法也影响了地域主权，因为他们是通过合作而不是通过赋予一国权力而不是另一国来解决立法管辖权冲突。他们的实施影响了冲突法的所有领域司法、立法和执行并减少了对单个国家利益和权力平衡的信赖。走向合作一个特别成功的例证就是规范机构之间达成的双边谅解备忘录，用以执行反垄断和证券规范。早期这种协议主要是一种信息共享协议，用以克服规范机构在从国外获取资料和证据方面的困难。然而，以后的协议不但扩展了相互协助的范围而且把所谓的“积极礼让”制度化，依据该原则，一国机构可以采取措施保护另一国的利益。在这些协议发展之前，在跨国案件中执行国内反垄断和证券法就提出了国

24、家主权冲突的问题。在外国国家地域内参与调查或其他执行活动将被视为是一种对该国主权的侵犯；因此，在这类事项方面要求任何工作都是在冲突的主权权力之间的框架内得以处理。相反，更新多边协议的产生视为一种规范执行体系，看来更象一种共享主权。虽然这种协议的目标是由具备相应规范能力的国内规范者对本国进行保护，但是，通过这种协议所形成的机制是能通过把规范机构国际化而得以成就；因此也就断绝了国家的内在主权。相似的趋向在并购规范领域也可以看到。一个以上国家的规范机构寻求审查和规范特定的跨国并购。尽管对这种冲突传统的解决办法可能是基于交易中国家利益的相对强度来寻求分配规范权力于一个单个国家。但是对于合并审查，在规范

25、者和跨国公司中，已经发展了某些程度的容忍（至少在美国与欧盟之间），双边协议提供了这方面的合作，这正如WTO提议的通知体系。接受这种共享管辖权消除了我们需要主张一国的主权。在这方面，在司法层面上合作已经成为国际破产改革的一部分。这方面行动的集中体现就是跨国破产协议和欧洲破产公约，他们俩都强调了破产法官需要进行积极的合作。可能在这个领域最近最重要的提议就是跨界破产示范法，这包括了要求在不同国家的法官在解决国际破产案件的合作，可以相信的是，在破产法官之间交流与合作渠道的提升将使这些法官以更加衡平的方法来处理复杂的跨界破产，尽管会存在不同国家单个规则的不一致。事实上，在这方面的示范法仅仅加强了作出决定

26、策略方面的特定合作，这可以从跨国公司的重整和资产分配中可以看出。在许多案件中，法院已经发展了当事人能接受的解决破产程序的议定书，这就是统一了不一致的破产法，而不是选择一国法律的适用而排除另一国的法律。因此，这种方法使用合作来避免不同主权国家国内破产政策的冲突。以上的趋向表明，超越主权解决法律冲突的办法越来越重要。与全球化更为广泛的运动相一致，这些解决办法走向了超国家和次国家的层次，来替代建立在地域主义之上的传统分析。没有意图表明，主权国家没有任何作用，毕竟，他们依旧拥有执行法律标准的权力。在许多法律冲突领域，主权和地域性依旧是非常重要的概念。比如，当一个案件直接提起美国法律的域外适用范围时，在

27、Hartford Fire一案中美国最高法院的判决表明了严格基于地域主义分析的可适用性。尽管国际披露标准在跨界证券发行时使用，但是，在证券领域的责任问题依旧得按照美国国内标准评估。但是正如上述所讲的新的规范框架，越来越多的潜在规范性法律冲突将通过这种解决办法得以防止和解决，并且地域主权权力问题的重要性将会削减。（三）在保护本国政策方面从主权走向实体主义前面我们分析了在全球化下解决法律冲突框架的变化，现在我们审查国际私法规则如何在这种新的框架内来实现对国内规范利益的保护。我们首先来讨论在以地域主权为基础的体系内所使用的传统机制确保实现反映在法律中的政策利益，接下来分析在实体主义的体系内已经发展起

28、来的可替代的方法。这里我们以美国作为分析的对象。1、在地域主权体系内保护经济政策法院用以解决法律冲突的传统方法是通过透视在特定地域内主权权力来审视这样的冲突。进而，这些方法是通过地域方法来寻求实现国家政策：适用本国的国内法。而考虑冲突法律之间的内容用以调查是否一国政策可以通过非本国法律的适用而得以实现已经起到了次要的作用。（1）国际合同案件：通过限制当事人自治来保护本国利益因为调整本国地域范围内活动的国家权力传统上视为胜过当事人自治，所以在解决争议时国内法律的适用是自然的。考虑是否当事人所选法律的内容是否会剥夺本国的政策是没有任何必要的当法院把不可能被剥夺适用本国法调整法律冲突的权力时，没有可

29、替代的法律可供选择。因此，在国际合同诉讼中，一国的政策可以用一种直接地域的方法得以保护：通过自动适用国内法律。（2）其他冲突的立法管辖权案件立法管辖权的管辖基础与这种管辖权范围相关的潜在限制因素都是在地域性权力的框架内进行分析。按照这种分析，一国的政策可以通过保留本国适用自己的法律于特定的跨国活动的权力来进行保护，单边主义的方法最清晰地表明了这种地域主义。采取单边主义的法院既不会考虑另一国调整相关活动的冲突利益，也不会考虑其中冲突法律的实体内容，而是一国内发生或在本国领域内产生效果的行为所提出的政策利益通过适用本国法来得以实现。确实，准确说来，这种关注于地域主权是单边主义理论的核心。解决立法管

30、辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护，虽然不象单边主义它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后，使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的，其他包含了实体的因素，因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而，这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益，而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此，任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。2、向实体主义的转化因为在冲突法理论中，实体主义是一个特别的学派，在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法，单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立，他们单单关注于分配适当管辖权，把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如，单边主义考虑特定适用法实体的内容，但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的，因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似，多边主义在某种