民事程序选择权浅探

1、    民事程序选择权浅探                     关键词: 程序选择权/立法/完善              内容提要: 民事程序选择权作为程序处分权的重要组成部分，来源于宪法和诉讼法对程序主体原则的肯定。在我国计划经济向

2、市场经济转轨的今天，研究民事程序选择权具有尤为重要的意义。审视我国民事程序选择权立法及实施现状，比较国外有关立法规定，发现我国现行民事程序选择权立法存在诸多不足。应当立足国情，借鉴国外立法，完善我国民事程序选择权立法。                                

3、;             民事程序选择权有广义和狭义之分。广义的民事程序选择权指当事人在法律规定的范围内选择纠纷解决方式以及在解决纠纷的过程中选择有关程序和与程序有关的事项的权利。狭义的则仅指与诉讼有关的程序选择权，它直接来自民事诉讼法对“处分原则”的确认，究其实质，属于程序处分权，是作为程序主体的当事人所享有的处分权的重要组成部分。处分原则的确立使当事人有权在法律规定的范围内，依照自己的意志决定是否行使诉讼权利和如何行使诉讼权利，体现在对有关程序及与程序有关的事项的选择上

4、即为程序选择权。本文侧重于讨论后者。 一民事程序选择权的理论基础和研究价值 民事程序选择权源于各国宪法和诉讼法对程序主体原则的肯定。程序主体原则要求“纷争程序当事人即程序主体，亦应成为参与形成、发现及适用法之主体”，程序制度的构思、设计及运作应当符合程序主体的意愿。由此，作为程序主体的当事人必然有权在法定范围内处分其程序权利，选择其认为最合适的程序进行诉讼，以实现自己利益的最大化，避免因适用其它程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的以外的财产权、自由权的后果。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。法律对当事人程序主体地位的肯定程度直

5、接决定民事程序选择权的范围，当事人程序主体地位确立和发展的历史也正是民事程序选择权从无到有，不断强化的过程。在当代中国从计划经济向市场经济转轨的背景下研究民事程序选择权，我们会发现它对改革和完善民事诉讼制度具有极为重要的意义： 第一，有利于降低诉讼成本，提高诉讼效益。“诉讼在一定意义上也可以被视为一种受制于投入产出规律的经济行为。从微观上看，诉讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力的耗费同主体从裁决结果中获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。在客观层次上，诉讼耗费与诉讼效益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值。”“从正面讲，合理的诉讼成本是取得理想的诉讼效益的公平条件，”“从

6、负面来看，不合理的诉讼成本（主要指过高的诉讼成本）会直接影响到诉讼手段可利用性的充分发挥，进而对整个社会的权利保障机制的形成与运行起明显的消极制约作用”，所以控制并降低诉讼成本，提高诉讼效率已成为各国诉讼法学者以及立法机关和审判机关普遍关注的热门课题，并成为诉讼制度改革的直接动因和基本价值取向。民事程序选择权的确立为当事人提供了众多便利，使其可能通过程序的选择，以最少的人力、物力和财力在最短的时间内来最大程度地满足自己对利益的追求，这无疑可以有效降低诉讼成本，提高诉讼效益，促进诉讼制度的发展和完善。 第二，有利于程序正义的实现。迈克尔·D·贝勒斯认为，程序正义应包括当事人自

7、愿和参与两项原则在内，即纠纷当事人应有权依其意志决定是否将争执交由法院裁判解决，并且能够富有影响地参与法院解决争执的活动。这说明当事人享有民事程序选择权是程序正义自身应具有的含义，它意味着“不是从案件处理与客观存在的法规范之间的适合性来寻找判决的正当性根据，而是通过展开能够保障当事者主体性、自律性的程序这一过程本身给处理结果带来正当性。”只有在当事人的程序主体地位已得到充分地尊重和承认，当事人能自主决定是否参加诉讼，并能在诉讼中以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用时，我们才能进而探讨程序正义的其它含义。 第三，有利于保障民事诉讼中的人权，防止法院滥用职权。民事诉讼中的人权表现

8、为诉讼中的法定权利，它既包括当事人享有的各种诉讼权利也包括当事人自主处分这些权利的权利。所以立法对民事程序选择权的肯定程度直接反映了诉讼中当事人人权受保护的程度。诉讼中人权的实现依赖于法院对当事人程序主体地位的尊重，法院职权过于强大势必会对诉讼中的人权构成限制和威胁，滥用审判权更是会直接侵犯诉讼当事人的人权。为防止和消除权力滥用，最有效的方法莫过于将权力在相关主体间分配，实现权力的制约和平衡。强调当事人的程序主体地位和程序选择权，必然相对地弱化法院职权，这实质是将诉讼权利（力）在当事人和法院间作了重新分配，通过当事人行使程序选择权制约法院审判权，以保障诉讼中的人权，防范和遏制滥用审判权现象。

9、第四，使民事诉讼制度更加符合市场经济的要求。与强调国家干预的、旧的高度集权的计划经济体制相对应，我国过去的民事诉讼制度偏重法院职权，职调法院在诉讼中代表国家积极干预当事人的诉讼活动。市场经济是平等自主型经济，它强调经济活动的主体性，强调主体的独立性、意思自由和主体之间的平等地位，国家干预主要表现为对经济的宏观调控，在微观经济领域，市场主体享有广泛的自主权。为保证当事人能够自由决定和处置其民事权利，防止国家对微观经济生活的不当干预，市场经济必然要求作为微观经济活动基本法的民法确立当事人意思自治原则。与此精神一致，为保护当事人实体权利，保证其在诉讼中能通过处分诉讼权利实现对实体权利的自由处置，民事

10、诉讼法必须确立当事人的程序主体地位，充分肯定当事人的程序选择权。 二我国民事程序选择权的立法现状及对其不足的分析 （一）我国民事程序选择权的立法现状 我国民事程序选择权主要体现在现行民事诉讼法、仲裁法以及人民调解委员会组织条例等法律、法规的规定中： 1.处分原则的确定这是民事程序选择权存在的基础。民事诉讼法第13条明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。” 2.选择纠纷解决方式的权利。据仲裁法第2条，人民调解委员会组织条例第7条，民事诉讼法第3条，第16条，第111条，第257条等规定，民事诉讼的当事人可选择仲裁、调解或诉讼方式解决纠纷。 3.特定类型的案件中，选

11、择管辖法院的权利。既包括双方当事人的合意选择权，如民事诉讼法第25条的规定，也包括原告单方面的选择权，如民事诉讼法第26条至第33条的规定。 4.选择结案方式的权利。据民事诉讼法第85条至第91条，第128条及第131条等规定，当事人有权选择调解、撤诉或由法院判决等方式结案。 5.选择公开或不公开审理或仲裁的权利。据民事诉讼法第120条的规定，人民法院审理民事案件，一般应当公开进行，但是离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人有权申请不公开审理。根据仲裁法第40条的规定，除涉及国家秘密的案件外，其它案件，当事人均可经协议选择公开或不公开方式进行仲裁。 6.选择诉讼程序或非讼程序的权利。这最典型地体

12、现在某些债权债务案件中，债权人有权选择督促程序或诉讼程序来实现其债权，民事诉讼法第189条对此作出了规定。 7.选择破产和解或进行破产清偿的权利。据民事诉讼法第199条、第202条，企业破产法（试行）第3条的规定，破产债权人有权选择和解或者继续破产程序，进行破产清偿。 （二）我国民事程序选择权立法的不足 审视我国民事程序选择权立法及实施现状，比较国外有关立法规定，我们不难发现我国现行民事程序选择权立法存在诸多不足： 第一，民间调解制度不完善，当事人难以通过选择调解达到解决纠纷的目的 虽然我国民事诉讼法、人民调解委员会组织条例等法律、法规都肯定当事人有权选择调解方式解决纠纷。但是调解机构设置不完

13、善、调解程序不严格、调解协议不具有强制执行力等问题都严重阻碍了调解制度化解纠纷，维护秩序的功能的发挥。根据上述法律、法规的规定，人民调解委员会属于群众性组织，当事人经人民调解委员会调解达成协议后反悔的，仍可以向人民法院起诉。这种“二次选择权”不但有悖设立民间调解制度以友好解决纠纷的初衷，而且造成了人力、物力、财力的进一步耗费，不必要地增加了纠纷解决成本。与之不同的是，同属非司法性质的仲裁，其裁决却具有强制执行力同样是基于当事人的合意，都是当事人对自己实体权利和程序权利的处分，厚此薄彼显然是缺乏理由的。 第二，对结案方式选择权的规定不完善 依我国民事诉讼法的规定，当事人有权选择调解（法院调解）、

14、撤诉或判决等方式结案，但对诉讼和解未作明确规定。其实和解较之其它结案方式，更能体现当事人意思自治，也更能节约司法资源，降低诉讼成本，应当予以明确规定。同时，虽然现行民事诉讼法不再将“着重调解”作为基本原则，而代之以自愿合法进行调解的原则，但是它“将调解与判决两种性质迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩张和审判功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制。这种审判体制与现代民事诉讼制度之间存在着深刻而尖锐的矛盾。这种矛盾导致“自愿”沦落为法官迫使当事人达成或接受调解协议的手段，当事人实际上丧失了

15、自主决定是否选择调解方式结案的权利。 此外，现行立法对撤诉的规定也不符合程序主体原则的要求。民事诉讼法第131条规定，在宣判前，原告申请撤诉的，由人民法院裁定。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第161条规定，如当事人有违反法律的行为需要处理的，法院可以不准撤诉。这些规定等于将当事人选择撤诉的权利限制在是否申请撤诉的范围内，而将最后的决定权保留给了法院，这显然不适应我国市场经济对主体意思自治的要求，尤其是在我国国家干涉不是太少，而是太多的背景下。 第三，对非讼程序适用范围的规定失之过窄，对非讼程序的审理原则缺乏规定 非讼事件指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种

16、事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件”，处理非讼事件的程序即为非讼程序。较之诉讼程序，非讼程序更为简便迅捷，能有效节约当事人的劳力、时间和费用。我国现行的民事诉讼法虽然比1982年民事诉讼法（试行）规定的非讼事件范围有所扩大，但仍局限于身份关系事件，而且对非讼程序的审理原则依然缺乏规定。“在现代社会里，由于传统的民事诉讼程序不能满足实际需要，造成民事诉讼程序解决纠纷的功能降低。要扩大民事诉讼解决纠纷的功能，就应针对民事事件的不同特性，适当扩大非讼程序的适用范围，即将原来依诉讼程序处理的双方当事人对立的纷争，改为非讼事件，依非讼程序来处理，这就是所谓的民事事件的非讼化”。适当

17、扩大当事人选择适用非讼程序的范围，明确非讼程序的审理原则，将有利于充分发挥民事诉讼解决纠纷的作用。 第四，在上诉审中，当事人没有选择法院审理程序的权利 我国民事诉讼法第153条规定，对一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。立法的本意应该是对当事人提供充分的程序保障，但若将其绝对化，反而有可能不利于保障当事人的利益。因为一审判决的作出可能需要几个月，再发回重审，又需要几个月，而且对于重审判决，当事人还有权上诉，如此一来，生效判决作出的时间就拖得更晚了。所以，如果允许当事人自主选择继续适用二审程序还是发回重审，适用一审程序，将既能节约国家司法资源，又能减

18、少当事人的讼累。 第五，当事人无权选择适用简易程序，是否适用由法院决定；而且适用简易程序的范围过窄，适用标准不明确 根据民事诉讼法第142条，最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第168条规定，简易程序仅适用于审理事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件。这显然无法适应我国民事、经济案件激增的现实情况，适当扩大简易程序的适用范围已势在必行。但是，要达到上述目的，必须首先明确简易程序的适用标准和选择适用的主体。虽然最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见中对简易程序适用的三个条件作出了解释，但仍然失之空洞，缺乏可操作性，而且据其规定，是否适用简易程序取决于法院对案件难易程度的

19、判断而非当事人的选择。这不仅增大了法院的工作量，耗费了司法资源，而且不正当地限制了当事人的程序主体权，影响纠纷解决资源的配置效率，不利于控制和节约诉讼成本，经济、迅速地解决纠纷。 三完善我国民事程序选择权立法之思考 针对我国现行民事程序选择权立法的不足，立足于我国国情，并借鉴国外有关立法经验，应当从下列几个方面完善我国民事程序选择权立法： 第一，完善民间调解制度 首先应健全立法，不仅应进一步完善有关人民调解的立法，而且应制定规范有关商会、律师事务所、会计事务所等中介机构调解纠纷的行为的法规，以确定可调解的纠纷的范围，增加纠纷解决途径。其次，可以借鉴前南斯拉夫立法的经验，赋予调解协议与法院判决同

20、样的效力，限制当事人的“二次选择权。” 第二，完善对结案方式选择权的规定 我国可借鉴德国的诉讼和解制度，改革我国现行法院调解制度，强调当事人意思自治规定，完全由当事人自主决定是否和解，法院不再主持，而只是对和解协议的效力予以认可。这其中应强调律师在诉讼中的作用。我国立法可参考德国1990年增订民事诉讼法第1044条的规定，使律师肩负起民事诉讼中调解者的角色，允许当事人在诉讼进行的各阶段，在律师面前进行和解。此外，还应赋予当事人充分的选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，而不作实质审查。对确有违反法律的行为需要处理的可交有关机关处理，但同时也应允许当事人撤诉。 第三，扩大非讼程序选择权，明

21、确非讼程序审理的原则 立法应规定对于下列事件，当事人都有权选择适用非讼程序：监督程序事件；公示催告裁定事件；拍卖抵押物、质物以及留置物裁定事件；财产保险和先予执行裁定事件；确定诉讼费用额事件；失踪人财产管理及无人承认继承财产管理事件；限定继承和抛弃继承事件；选任遗产管理人事件；指定遗嘱执行人事件；公司解散命令事件；公司清算事件。此外，还应明确规定非讼程序中，不适用辩论原则而采取法官职权探知主义；不适用调解原则；原则上也不适用公开审理原则，主要采取书面形式审理。第四，在特定案件中，增设当事人选择第一审程序或第二审程序的权利 例如，对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应规定当事人有权

22、自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。虽然这样有可能影响对当事人的程序保障，但是，我们更应看到当事人有权自主处分其诉讼权利正是民事诉讼区别于其它诉讼的特质所在。 第五，增设当事人选择简易程序的权利，允许当事人在简易程序中选择言词审理或书面审理 设计简易程序的宗旨在于方便当事人诉讼，降低诉讼成本，提高诉讼效率，所以若当事人达成合意选择简易程序，法院不得拒绝适用。对于那些不需当事人参加诉讼就可以查明案情作出裁判的案件，还应允许原告单方面选择适用简易程序，并选择言辞审理或书面审理。至于后者的适用标准可以借鉴日本新民事诉讼法草案第6编关于小额诉讼特则的规定制定：“其一，诉讼价额在人民币50

23、00元以下；其二，在基层人民法院设置专司该类诉讼的审判机构；其三，原告起诉时不必预先交纳案件受理费和其它费用；其四，开庭日期的确定应以便利当事人为原则，必要时可在双休日或晚上开庭审理；其五，审结期限应控制在15天之内，且不得延长；其六，实行一审终审，当事人不得对依此程序作出的裁判提出上诉。”                            &

24、#160;                        注释:          邱联恭.程序选择权之法理着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学J.法学丛书，1993,(151). 顾培东.效益：当代法律的一个基本价值目标J.中国法学，1992

25、,(3). 赵钢，占善刚.诉讼成本控制论J.法学评论，1997,(1). 迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则一个规范的分析M.北京：中国大百科出版社，1996年. 谷口安平（王亚新、刘荣军译）.程序的正义与诉讼C.北京：中国政法大学出版社，1996. 王肃元.论我国纠纷解决制度中的资源配置效率J.中国法学，1998,(5). 江伟.中国民事诉讼法专论C.北京：中国政法大学出版社，1998. 王强义.民事诉讼特别程序研究M.北京：中国政法大学出版社，1993. 江伟.中国民事诉讼法专论C.北京：中国政法大学出版社，1998. 肖扬.最高人民法院工作报告J.最高人民法院公报，1999,(2). 布·