专家解读新刑诉法：证据定义转向形式理性

1、专家解读新刑诉法：证据定义转向形式理性作者： 樊崇义 张中 此次刑事诉讼法修改， 对证据制度的完善是一个重点。 除确立不得强迫自证其罪 原则、完善非法证据排除规则、 强化证人出庭和保护制度等以外， 对于证据概念 的重新定义，则“牵一发而动全身”，它标志着证据观念的根本转变，即由过去 的实质证据观转向形式证据观， 这对于整个证据制度的完善来说， 也具有非常重 要的意义。一、证据概念的重新定义1979 年刑事诉讼法第 31 条和 1996 年刑事诉讼法第 42 条均规定 : “证明案 件真实情况的一切事实， 都是证据。 ”这在理论上被认为是对证据概念的法律定 义。从形式逻辑上考察， 该条文存在一个

2、明显的矛盾， 它把证据界定为 “证明案 件真实情况的一切事实” 的同时，又明确规定 “以上证据必须经过查证属实， 才 能作为定案的根据。”既然证据都是“事实”，又何须“查证属实”?若经过法定程序查证“不属实”，该“证据”还是不是证据呢 ?关于证据的概念， 我国证据理论存在着 “事实说” 、“信息说” 、“材料说” 等多种学说，其中“事实说”影响最大。该说强调证据的客观性，甚至认为“实 质证据观是唯一科学的证据观” 。在这种观念下， 证据被认为是一种客观存在的 事实，即“证明案件真实情况的客观事实”。不可否认，证据中包含着事实。换 句话说，事实是证据的内容。 但是，证据中有事实， 并不等于证据本

3、身就是事实。 因为事实具有既成性， 一旦发生， 无法改变。在此意义上， “事实是硬邦邦的” 。 但证据不同，它可能被伪造或者篡改，可真可假，或者半真半假。因此，将证据 定义为事实是不科学的， 我们在强调证据的实质内容的同时， 不能无视它的形式 属性。证据是什么 ?对于这个问题的回答关系到对证据本质的认识问题，也关系到 整个证据制度的根基问题。新刑事诉讼法第 48 条对证据的定义作出重大修改， 把证据定义为 “可以用于证明案件事实的材料” 。这一定义实现了证据内容和形 式的统一， 即证据的内容是证据所反映的案件事实， 证据的形式是证据赖以存在 的载体。用“材料”取代“事实”，承认了证据存在真假问

4、题，消除了旧法条中 的逻辑矛盾，因为用于证明案件事实的材料有真有假， 才有必要经过查证属实。二、形式证据观下证据属性的再认识新刑事诉讼法采用“材料说”定义证据的概念，标志着对实质证据观的扬弃 以及形式证据观的确立，这种证据观念的转变也必然会引起人们对证据本质属性 的理解和认识的重大转变。按照证据的新定义，传统的证据客观性理论将受到严峻挑战，学界必然会就 证据的客观性问题进行新的讨论。 一般来说，证据的存在并不以人们的主观意志 为转移，但对证据的认识以及证据的应用却离不开人的主观意识。更直接地说， 人们向法庭提供的证明材料，并非都是纯客观的真实材料，诸如虚假的供述、证 人所作的伪证以及伪造的书面

5、材料等， 均不能否定它们的证据能力。虽然经过法 定程序查证属“假”，不能作为定案根据，但这属于证据的审查判断和采纳与否 的冋题，而不是证据资格冋题。关于证据的相关性，新刑事诉讼法强调“可以用于证明案件事实”。从字面 上看，“可以用于”意味着证据与案件事实的关系更多的是一种形式上的证明关 系。至于证据实质上能否证明案件事实，只有经过审查判断以后才能确定。换个 角度看，如果某项材料在形式上与待证事实毫不相干， 就意味着不可以用于证明 案件事实，从而可以认为它不具有相关性。因此，按照证据的新定义，相关性是 证据的本质属性，只不过它更强调相关性的形式意义。从表面上看，新刑事诉讼法对于证据的定义并不包括

6、合法性的特征，但从其他条款的内容看，合法性则是证据的本质属性。首先，新刑事诉讼法对证据的法 律种类作了明确规定，很难想象不符合法定形式的证据材料会被作为证据使用。 其次，新刑事诉讼法对于证据的收集和审查判断程序作了明确规定，并强调证据必须经过法定程序查证属实后才能作为定案根据。再次，新刑事诉讼法重大亮点 之一就是完善了非法证据排除规则， 凸显了证据合法性的意义。最后，需要说明 的是，我们所讲的证据是诉讼证据，而非一般意义上的证据，从它进入诉讼领域 那一刻起，就要受法律规范的调整和规制。换句话说，证据一旦进入诉讼领域， 就会自动地“染上”法律的属性。三、证据种类及其规范性表达证据种类， 即法律对

7、证据形式的规定， 体现了形式证据观的基本要求。 新刑 事诉讼法第 48 条把过去七种刑事证据修改为八种，在以下几个问题上进行了完 善:一是把物证、 书证分为两个证据种类加以规定。 一般来说， 物证是以其物质 属性或者外部特征来证明案件事实的 ; 书证则以其记载的内容或者表达的思想来 发挥证明作用的。 因此，在我国证据理论和司法实践中， 物证和书证被认为是两 种不同的证据种类。 1996 年刑诉法第 42 条则将物证书证作为一个证据种类加以 规定。虽然实践中有时存在“物证书证同体”的情况，但二者在证据效力、证明 方式以及审查程序等方面有着很大差别， 并且民事诉讼法和行政诉讼法都一直是 把它们作为

8、两种证据种类分别规定的。为了保持三大诉讼法在证据形式上的统 一，新刑事诉讼法作出了上述修改。二是把“鉴定结论”改为“鉴定意见”。新刑事诉讼法吸收了全国人大常委 会关于司法鉴定管理问题的决定和“两高三部” 关于办理死刑案件审查判 断证据若干问题的规定中的规定，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。这一修 改是对这种证据更准确的定位， 因为鉴定结果只是鉴定人个人的认识和判断， 表 达的也只是鉴定人的个人意见， 对整个案件来说， 它只是诸多证据中的一种， 而 不是最终的裁判认定结论。因此，使用“结论”容易产生误解或者误导，所以用 “意见”更为恰当，尽管有人提出“鉴定意见”不如“鉴定人意见” 提法准确。三是

9、赋予了“辨认、侦查实验笔录”的证据地位。在司法实践中，公安机关 移送人民检察院审查起诉的案卷中以及人民检察院移送法院的起诉材料中， 往往 有辨认笔录或者侦查实验笔录， 但由于刑事诉讼法缺乏相应规定， 虽然它们对案 件事实具有重要证明作用， 也经常受到不公正对待， 甚至有人否定它们的证据能 力。新刑事诉讼法正式承认了它们的证据地位， 将之与勘验、 检查笔录一道规定 为同一种证据类型。四是增加规定了 “电子数据”证据种类。电子数据不同于传统的物证、 书证、 视听资料等证据种类， 它主要包括电子邮件、 电子数据交换、 网上聊天记录、 网 络博客、手机短信、电子签名、域名等形式。 由于刑事诉讼法没有明

10、确电子数据 的证据能力， 司法实践中操作不一， 有的地区不予认定， 有的地区则作为视听资 料加以使用，还有的地区则与美国的做法相似， 即“类比适用于传统的书写文件”新刑事诉讼法将电子数据与视听资料规定为同一种证据类型， 可以说是司法实践 的结果，同时也满足了实践的需要。此外，值得注意的是，对于证据种类， 1979 年刑事诉讼法强调“证据有下 列六种”， 1996 年刑事诉讼法规定“证据有下列七种”，这被认为是一种“封 闭列举式”表述。新刑事诉讼法则采用了“开放列举式”的规定，使用的是“证 据包括” ，体现了人们对证据的理性认识， 意味着证据不仅仅有八种， 也意味着 随着社会生活和证据制度的发展

11、，将会有新的材料被认定为新的证据种类。四、新证据观念下的事实认定证据和事实是证据制度的两个基本范畴。 按照证据裁判原则， 证据是事实认 定的根据，没有证据，也就没有事实。 换句话说，案件事实都是根据证据所认定 的事实，有什么样的证据，就有什么样的事实。事实认定首先是一个概率问题。 案件事实是一种 “过去的事实” ，无论是当 事人运用证据论证案件事实， 还是法官运用证据认定案件事实， 难以像自然科学 那样用实验方法来加以判定。 再加上证据信息自身的局限性， 以及受事实认定者 的知识经验和价值观的影响，其结果很难保证不会出现“认识误差”。因此，事 实认定的结果， 只能是一种盖然性或者可能性， 而非完全确定。 也正是基于这种 考虑，新刑事诉讼法第 53 条把“排除合理怀疑”作为认定“证据确实、充分” 的三个条件之一。事实认定存在真假。有学者说事实姓“真”不姓“假”，或者说“事实就是 事实，无所谓真假”。在哲学意义上，这是正确的。但具体到诉讼领域，事实是 根据证据认定的， 由于诉讼双方提供的证据有真假之分， 那么，根据证据所认定 的事实自然也有真假问题。 诸如一些冤错案， 其错误基本上都是出在证据使用和 事实认定上，而且多属于“从错误的根据出发，得出合乎逻辑的推论”。事实认定是一种理性证明过程。 从历史的角度看， 人类对