公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的资格问题研究

1、公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的资格问题研究摘 要：2007年 6月 1 日，修订后的合伙企业法正式实施。该法为私募股权投资提 供了出资、 利益分配、责任承担制度、税收等方面的支持。有限合伙成为股权投资基金的重 要组织形式。 其中， 有限责任公司担任有限合伙企业的普通合伙人的现象较为普遍。但是我国的合伙企业法 和公司法 对于有限合伙企业普通合伙人的任职资格问题存在不同规 定。公司是否可以投资有限合伙企业担任普通合伙人， 担任有限合伙企业的普通合伙人的行 为效力如何认定，以及将带来何种法律后果，都需要我们进行分析论证。关键字 ：公司转投资 有限合伙企业 普通合伙人一、问题的提出有限合伙企业的

2、发展已经突破了最初的功能， 逐渐成为股权投资基金的重要 组织形式。有限合伙制私募股权投资基金是指采取有限合伙的形式设立的股权投 资基金。该类型企业依据 2007年 6月 1日正式实施的合伙企业法中规定的有限 合伙企业形式注册登记， 有限合伙人包括企业投资者和自然人投资者。 当前普遍 出现了公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象， 但我国法律对此作出的规 定却是不同的。我国公司法第 15 条“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规 定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 ”这一条的规定从 责任承担的角度， 明确指出除法律另有规定的外， 一般不可以成为对所投资企业 的债务承担

3、连带责任的出资人。但是 2007年6月 1日开始实施的合伙企业法第 2条规定,合伙企业是指 自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企 业。本条首次规定 ,除自然人以外 ,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人 这意味着公司可通过投资的方式成为有限合伙企业普通合伙人。同时合伙企业法第 3 条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以 及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 ”该条规定以否定式列举 的方式，明确规定了这些民事主体不可以成为普通合伙人， 并没有将公司 （有限 责任公司和股份有限公司）明确的排除在外，那么根据“私法领域，法不禁止则 允许的原则”

4、 公司可以转投资合伙企业成为普通合伙人。 而这样的理解明显是与 公司法中的规定相违背的。二、基本概念及内涵为了更好的探讨这一问题， 我们首先需要对该问题所涉及到的相关概念及内 涵进行分析。合伙企业法第 2 条规定了合伙企业：它是指自然人、法人和其 他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙人对 合伙企业的债务承担无限连带责任。 本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规 定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成， 普通合伙人对 合伙企业债务承担无限连带责任， 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业 债务承担责任。公司转投资是指公司成立后利用公司财产对外

5、进行再一次投资的行为。 转投 资可以增加资本运作效率 , 扩大公司的利润来源 , 有利于公司经营的规模化和效 率化。因此, 转投资作为公司独立财产权的内容之一 , 应当予以一定的自由和制度 保证, 各国法律也都对此做出了相应规定以赋予公司转投资的权利。对于公司转投资行为， 大陆法系的公司理论上是将其作为公司权利能力来进 行研究的。因此，多数大陆法系国家的公司法为了维护股东和债权人的权益都对 公司转投资行为进行了严格的限制。 早期英美法系国家把公司转投资行为看作是 公司的目的和权利。 现在两大法系都从公司作为独立法人拥有自主决定公司转投 资的权利，因此对其行为的规制大大减少， 体现了充分尊重公司

6、意思自治的能力。三、国内外的立法模式（一）国外的立法模式 合伙是指两个民事主体在签订合伙协议的基础上，以经营共同事业为目的， 共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。因其在 经营及责任承担方面的特殊性， 使得合伙人的身份问题显得尤为重要。 对于法人 能否成为合伙人，各国法律中主要存在着两种立法例，许可主义与禁止主义。1、许可主义 许可主义即允许法人作为合伙人，以法国、德国、美国为代表。美国统一 合伙法和标准公司法都规定法人可以成为合伙人。美国各州的实践也证明 了允许法人成为合伙人的合理性和进步性。 法国法律中， 通过注册取得商人身份 的自然人、 法人都能成为合伙人。 德

7、国民法典 不禁止法人担任合伙人， 其商 法典中规定， 普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人， 诸如股份有限公司和 有限责任公司这样的法人， 以及其他普通商事合伙或有限合伙， 均可成为普通商 事合伙的合伙人。2、禁止主义 禁止主义即不允许法人作为合伙人，以日本、韩国及我国台湾地区为代表。 日本的日本商法第 55 条规定：“公司不得为其他公司无限责任股东。 ”韩国 商法典在其公司编第一章通则中规定： “公司不能成为其他公司的无限责 任社员。”而我国台湾的公司法第 13 条规定，公司不得成为他公司之无限责 任股东或成为合伙事业之合伙人；第 54 条和第 110 条规定 , 无限公司和两合公 司的股东

8、非经其他全体股东的同意 , 不得成为合伙事业之合伙人。但随着经济的发展，这些国家或地区所持的禁止态度也有所缓和。如日本 2005 年出台的公 司法典中未对公司可否作为合伙企业合伙人做出禁止规定。另在2007 年我国台湾地区审议的“有限合伙法” （草案）第 6条中规定：“公司得为有限合伙之合 伙人，不受公司法'第 13条第 1 款项公司不得为合伙事业之合伙人限制。 ”且 还强调公司成为无限责任合伙人，必须履行公司内部的批准程序。（二）我国立法的变动趋势1、合伙企业法立法的变动趋势我国在 1997 年制定合伙企业法 时，对于法人是否可为合伙人这个问题， 学者们争论得相当激烈， 在提交的草案

9、中允许法人成为合伙的主体， 但在审议草 案时又改为禁止法人成为合伙人。最终，我国 1997年的合伙企业法第 9 条 规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。 ”即我国仅允许自然人成为 合伙企业的合伙人，很明显我国采用的是禁止主义。伴随着我国经济的发展， 资本市场逐渐走向成熟， 以前的合伙企业法已经明 显不能满足市场发展的需要，利用修改合伙企业法的契机，对此条款进行了 修正。新的合伙企业法第2条规定,除自然人以外 ,法人和其他组织也可以成 为合伙企业的合伙人。 同时在第 3 条又对合伙企业的普通合伙人的资格进行了限 制，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得 成

10、为普通合伙人。2、公司法立法的变动趋势2005年以前的公司法第 12 条规定：“公司可以向其他有限责任公司、 股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”公司法 第 12 条没有明确的规定公司是否可以投资普通合伙企业成为合伙人，实际上主 流的观点是主张禁止向合伙企业转投资的， 其立法目的是防止公司因转投资行为 成为其他公司无限责任股东或合伙企业的合伙人后， 所负债务可能大于所投资的 金额，进而影响本公司资本及运营， 故加以禁止， 以期保护公司股东和债权人的 利益。2005年 10月修订的公司法以及 2013年修订的公司法第 15 条对公 司转投资问题作出了如下规定： “公司可以向其

11、他企业投资；但是，除法律另有 规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 ”相对于旧的公 司法来看，我国的现行的公司法开始逐渐放开公司转投资的范围，不再仅 限于有限责任公司与股份有限公司， 可以向其他企业投资， 这里的其他企业当然 包括合伙企业。但是，现行公司法并未完全放开公司转投资的范围， “除法律另 有规定外”，不可以投资合伙企业成为普通合伙人。从我国的合伙企业法 、公司法变动的趋势来看，我国法律从严格的禁 止公司投资合伙企业， 到逐渐的放开， 允许公司投资合伙企业成为合伙人 （虽然公司法与合伙企业法的规定并不完全相同） ，足以显示出我国法律法规 适应资本市场发展的需要， 逐

12、渐放开资本市场、 提供多种企业融资渠道、 尊重企 业意思自治的立法取向。四、公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人的效力（一）我国法学界对公司转投资合伙企业担任普通合伙人的观点 鉴于我国实践中存在的公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象，以 及我国公司法与合伙企业法规定的不同，理论界对公司是否可以转投 资有限合伙企业担任普通合伙人持有不同的观点。对于公司向合伙企业转投资的可行性问题 , 法学界主要有两种观点： 一种观 点认为 ,公司不能向合伙企业转投资并担任普通合伙人。其主要理由： （1）普通 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 , 而公司法人本身的责任形式是有限 责任,没有承担无限责任的行

13、为能力。 （2）公司成为普通合伙人会使其面临巨大 的投资风险 , 进而损害公司股东和债权人的利益。另一种观点认为 , 公司是可以向有限合伙企业投资并成为普通合伙人。理 由：（1）公司作为具有独立人格的商事主体 , 有权按照自己的意志决定其生产经 营活动 ,当然也包括对合伙企业的投资行为。 （2）公司以其全部财产对自己投资 合伙企业的行为承担责任 , 与自然人合伙人并无两样 , 并不涉及公司之成员股东 责任的扩大。（3）为公司法人提供多种投资机会和渠道，有利于促进资本的合 理流动 , 提高资本的利用价值和效率；同时合伙企业能够更好的克服资本不足 的劣势，利用公司投入的资金进行经营。 （ 4）合伙

14、人之间可以相互取长补短。 （5）利用合伙企业非法人身份的税收优惠， 这是公司法人选择投资合伙企业的 最重要的根源所在。（二） 公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人效力 面对实务中出现的公司投资有限合伙企业担任普通合伙人的现象， 以及我国 立法上的尴尬局面， 我国法学界对于公司能否转投资有限合伙企业担任普通合伙 人这一问题有着截然相反的观点， 这对于我国实务中可能出现的法律争议及其处 理有着至关重要的影响。 比如，公司转投资合伙企业担任普通合伙人， 在合伙企 业发生亏损时，普通合伙人为了逃避债务，以该投资行为违反公司法第 15 条强制性规定为由主张该投资行为无效， 同时还要求合伙企业返还相应的出

15、资及 利息的，法院该如何认定？当然， 在合伙企业盈利时， 其他普通合伙人或者有限 合伙人主张该普通合伙人（公司法人）的投资行为违反公司法第15 条禁止性规定，不能享有普通合伙人资格的， 不同意向其分配盈利， 但同意将该公司合 伙人的出资返还、加算利息的，法院又该如何处理？对于公司担任合伙企业的普通合伙人的效力的认定， 我国目前主要就是有效 说和无效说。 持上述第一种观点的人， 也即认为公司不能向有限合伙企业转投资 并担任普通合伙人，因此在公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人的情形下， 实际上是违反了公司法 15 条的强制性禁止性规定。根据我国法律规定，行 为违反法律、法规强制性、 禁止性规定的

16、应当认定为无效的行为， 无效的行为自 始没有法律效力。 那么公司转投资有限合伙企业的， 如果是以金钱出资的， 应当 返还，并支付期间的利息。如果是以其他财产出资的，包括动产或不动产，原物 还存在的，应当返还原物，可加算期间的使用费用；原物已经消耗、毁损、灭失 的，原物无法返还，但是应当折价赔偿原物所有人。持第二种观点的人，也即认为公司可以向有限合伙企业转投资担任普通合伙 人，因此在公司转投资有限合伙企业担任普通合伙人的情形下， 应当认定为有效 的法律行为。 理由有二：一是，上文中已经提到的公司可以转投资到有限合伙企 业担任普通合伙人的理由； 二是，即使公司不可以转投资到有限合伙企业担任普 通合

17、伙人， 这也是一项管理性强制性规定， 并非是效力性强制性规定， 违反这一 规定的，并非当然认定为无效的法律行为， 公司担任普通合伙人期间从事合伙企 业经营过程中对外的民商事行为也应当认定为有效的法律行为， 所有的合伙人对 外承担无限连带责任。对内部其他合伙人而言，要考虑各个合伙人的过错程度， 在订立合伙协议时其他合伙人明知道公司不可以担任普通合伙人， 仍同意其作为 普通合伙人对外从事民商事法律行为，同样具有过错，如果给公司造成损失的， 应当根据过错承担，内部分担损失，但是对外是完全有效的民事法律行为。（三）本文作者的观点1、公司可以转投资有限合伙企业担任普通合伙人 本文作者认同第二种观点， 认

18、为公司可以转投资有限合伙企业担任普通合伙 人，本文作者以法律解释与法律适用的视角对该法律条文进行解读。（1）解释论的角度分析法律规定 通过文义解释角度对公司法第15条规定的解读公司法 15 条：“公司可以向其他企业投资” ，针对该句规定，现行公 司法对于转投资的对象是完全开放的， 公司可以转投资到自身以外的任何企业。 依据文义解释和体系解释可知， 在商法意义上的 “企业” 当然包括合伙等非法人 企业。即指公司同样可以投资到合伙企业成为合伙人，当然包括普通合伙人。“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资 人”。本文认为这种限定不是通过直接列举“限定转投资对象”的方式来实现

19、， 而是通过“限制责任承担”的方式来实现。用文义解释该句，其并没有限制公司 转投资到合伙企业担任普通合伙人。 通过体系解释与反面解释对合伙企业法第 2、3条规定的解读 第 2 条规定了法人可以依照本法在中国境内设立普通合伙企业和有限合伙 企业，因此法人可以成为合伙企业的投资主体。针对合伙企业法第 3 条规定，采用反面解释进行分析，即“除了国有独 资公司、国有企业、 上市公司以及公益性的事业单位、 社会团体以外的法人或其 他组织均可成为普通合伙人，承担连带责任。 ”那么，一般的公司法人，包括股 份有限公司与有限责任公司都可以投资合伙企业成为普通合伙人，承担连带责 任。综合上述对合伙企业法第2条和

20、第 3条规定的解读，在运用体系解释方 法，可以得出以下结论： 第 2 条规定普遍地赋予了诸如公司等法人、 其他组织成 为普通合伙人的资格， 而第 3 条规定则通过列举的方式来特别指明了只有当该法 人、其他组织是国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社 会团体时，才不得成为普通合伙人。进一步得出结论：公司法人，包括股份有限 公司与有限责任公司都可以投资合伙企业成为普通合伙人。 合伙企业法第2、3条规定构成了公司法第15条规定中的“法律 另有规定”本文认为，除了合伙企业法 第3条规定所列举的几类公司以外的公司都 可以作为普通合伙人转投资到普通合伙企业。 合伙企业法第 2 条规定已经

21、构 成了明示性的“另有规定”，即使不存在第 3条规定，公司依然可以转投资到普 通合伙企业。具言之，该第 2条规定并非反对者所理解的 “法人只能成为有限合 伙人”，根据上述分析可得，该法条已经普遍赋予了自然人、法人、其他组织成 为普通合伙人和有限合伙人的资格。 这已经是一条明示性的法律规定， 足以构成 了公司法 第15条规定中的“法律另有规定”，即法人具备普通合伙人的资格。 而合伙企业法 第 3 条规定的作用不在于通过推导其所得出的默示规定来构成 公司法 第 15条规定的“法律另有规定”，而是在法人普遍具备普通合伙人资 格的基础上，通过列举方式来限制几类法人成为普通合伙人的资格。 体系解释视角分析公司是否可以成为合伙企业普通合伙人 在我国的法律体系中，民法通则、中外合作经营企法及相关司法解释都肯定了法人的合伙资格，民法通则“法人”一章第 52 条规定的“合伙型联 营”实际上就已经是一种“法人合伙”的组织形式。 中外合作经营企业法和 外资企业法 所规定的非法人的中外合作经营企业以及非法人且非独资的外资 企业事实上也包括了法人合伙。从法律规定的一致性考虑， 合伙企业法的