对监管热的冷思考（下）

1、    对监管热的冷思考（下）                                 四、我们拥有一个什么样的监管体制    如果从年度算起，大规模的监管制度建设在中国只有短短年的历史，客观

2、而言，其效果是很不理想的。更为尖锐的评价应该是，政府监管不但未能有效治理“市场失灵”，反而因监管权力的滥用和虚设导致了更严重的“市场失灵”。因为监管的普遍失效，不仅抑制了市场和社会自律治理的有效性，甚至导致了市场秩序的恶化，被监管企业、消费者和社会因而承担了过多的成本。我们不妨从经济性监管和社会性监管两个领域分别简要地来说明这一判断。    在经济性监管领域，我们看到的是一种监管机构“傍大款”的现象。首先，以行政性的国有垄断企业为主的“被监管者”（如石油天然气企业、电网企业、国家铁路、国家邮政、四大商业银行、中航油以及城市公用企业等）滥用市场力量的垄断行

3、为（垄断定价、纵向控制、阻碍互联互通）长期得不到遏制，工商企业用户和消费者权益因而受到损害；其次，建立在行政性垄断基础之上的严重的行业准入歧视性监管，限制了民营企业的竞争，导致某些瓶颈产业难以更快发展。再次，许多竞争性行业存在市场秩序混乱（如证券市场黑幕交易、药品交易腐败丛生、房地产业暴利）等。但在这些垄断事件的背后，我们看到的是监管者往往站在垄断者的一边的怪象。    在社会性监管领域，我们看到的则是“问题都出在地方”的现象。随着市场化改革的深入和经济增长的加快，社会性监管的行政执法效果反而日趋恶化。首先，消费者权益难以实现。很显然，消费者权益保护制度

4、的建设和完善程度远落后于消费者自我保护意识的觉醒程度。消费者为实现被侵害的权益而付出的代价（如自我举证、自行申请质量检测过程所支付的钱财、时间）往往让消费者望而却步。其次，居民的健康、安全正受到日益下降的产品及服务质量的威胁。大到建筑物，小到电源开关无不如此。药品、食品等产品的假冒伪劣现象让人震惊，医疗事故曝光频仍。再次，职业安全与卫生水平下降。十多年来，恶性及重大生产事故逐年小步递增（尤其是煤矿和交通运输行业），死伤人员也不断增加，职业性疾病患者的发生及死亡数也一直高居不下。企业，尤其是乡镇企业、外资企业大量存在不遵守劳动安全与卫生标准的现象。此外，环境状况在恶化。环境保护有法不依、执法不严

5、、违法不究的现象随处可见。现在，以城市为中心的环境污染仍在发展，并迅速向农村蔓延，资源浪费、生态破坏的范围仍在扩大。一旦上述各领域事故发生，我们发现往往是地方政府官员（而非中央或地方相关监管机构）在承担责任行政责任。    我们不妨对照前述监管八原则来一一检查中国监管体制的现状。    独立性    无论在经济性监管领域（垄断产业）还是在社会性监管领域（居民安全和健康），中国目前的行政监管机构都不同程度地存在政企不分、政事不分、政资不分和政社不分的事实。一些机构存在集宏观调控

6、、市场监管和公共服务三项职能或其中两项职能为一体的现象，不但使其本身的市场监管难以做到公正公平，而且还严重影响了其他专业监管机构的独立性，使后者难以完全发挥其监管职能。    如国家发改委，除了制定国民经济和社会发展规划，还从事投资审批和价格监管的职能，而实际证明，它的后两项监管职能的效果很差，但由于没有法律约束，却不用承担任何责任；如铁道部，集铁路产业政策、行业准入监管和政企不分为一身，固守着行政性垄断，使民营资本难以进入铁路行业，导致铁路依然是制约国民经济发展的瓶颈。卫生部也存在类似问题。再如国资委，主管中央国有企业的资产、人事和财物，如果监管机构（

7、如电监会和证券会）的监管政策（如价格调整和信息披露）可能影响到国有海内外上市企业的利润，则必然会受到国资委的反对。    如果不改变这种状况，行政监管机构就很难具备独立性，很难摆脱部门偏好，从而难以在中立的立场上公正执法，或者难以有效利用有限的行政资源，难以从源头上遏制寻租和腐败的机会主义倾向。    合理性    随着市场主体多元化和市场资源配置的作用逐步加大，有些机构设置所立基其上的行政职能实际上在逐步减少，他们的存在反而有碍经济社会体制的深化改革。如信息产业部，除了对无

8、线电频谱和几大基础电信运营商进行互联互通监管外，其他的职能几乎完全可以由市场和协会组织去承担；再如体育总局、广播电影电视总局、文化部、教育部、卫生部，其下属的事业性单位基本走上了企业化运作的轨道，随着这些领域民营经济的逐步壮大，这些机构的存在很难为这一新生的市场提供公平竞争的市场环境。因此应该逐步弱化这些机构的行政职能。虽然行政审批改革依据行政许可法确立的合理性原则对现有行政（监管）机构的审批性职能进行了一些废除，但大量实质的行政性审批职能却因为“合法”而被保留了下来，这些被保留下来的审批职能又通过新的机构改革“三定方案”被再次合法化。    合法性&#

9、160;   我国的行政管理体制改革一直缺乏完善的法律环境。在发达国家，进行一项行政改革，必须进行相当长时间的立法工作。比如说要成立或者撤销一个机构，都要通过相应的法律来规定。而我们的机构改革不是这么做的，通常是采取三定方案，这样做出现过很多问题，一些行政机构并没有合法的地位，也没有一部法律来授权它管理这个行业。    透明性    由于至今尚未颁布一部政务公开的法律或法规，因此监管机构的透明性与其他行政部门一样参差不齐。监管政策或规则产生的公开性和公众参与度之低自不必说，就连最需要透

10、明的听证会也是如此：听证材料、听证代表的选择、听证程序、听证记录等不但很不完全地向公众公开，甚至听证代表也只能在极短的时间（一般是半月以内）来消化专业性较强的听证材料。因此，听证会被公众贬为“安民告示”和“黑箱操作”也就不足为奇了。    可问责性    可问责性的问题尤为严重。第一，许多具有监管权力的部门（如发改委）本来就没有相关的法律来约束其行为，可谓问责无凭；第二，一些新成立的监管机构（如电监会和药品食品监督局）因为其有一些权力并非法律授予，而是与其他相关部门联合执法，这就为遭遇问责时推诿责任留下了余地；第三

11、，即便有了较为完善的法律（如证券会），但由于行政诉讼法的受案范围不涉及抽象性行政行为，因此由抽象性行政行为引发的具体行政行为的被诉，同样得以逃避司法的审查；第四，即便司法审查可以介入，却由于司法的不够独立，对行政机构的问责也大打折扣；第五，公民行政诉讼的成本过高，以至因可能获得的行政赔偿过低，不足以弥补成本而最终放弃问责。    专业性和执法能力    专业性不足是现有公务员制度的严重缺陷造成的。一方面，忽略经验和缺乏竞争性的官员选择机制难以真正吸引到一个监管机构所必备的专业性人才；另一方面，政府官员名义收入过低也

12、难以吸引懂监管技术和熟知监管细节的高水准的人力资源。因此进入行政监管机构的很可能是二三流的人才，而且进入后也不可能将全部精力投入到监管业务的学习，反而会使他们对有助于改善自身经济利益的潜规则更感兴趣。    不仅如此，由于行政资源大部分用以维持机构的正常运作和官员的工资和福利，大多数监管机构都存在硬件性执法能力的欠缺，监管信息的收集和处理所必需的支出（如调研、仪器设备、外购咨询服务）、快速执法所需的实物工具（如车辆、库房等）等无法完全满足，甚至还不如被监管者的水平，因此监管的效果可想而知。    高效性 

13、   在中国，同一领域若干行政机构交叉重叠管理，但职责不明，最终难以问责的现象甚为普遍。如医疗和药品领域，即有发改委、财政部、卫生部、劳动社会保障部、食品药品监督管理局、中医药管理局、人事部、工商行政管理局等多个部门插手，而它们之间却严重缺乏互相协调的有效机制。面对公共医疗严重短缺、医药费用高涨不下、假冒伪劣食品药品泛滥、医患纠纷频出的现实问题时，往往是面面相觑，束手无策，岂有效率可言！    同时，在若干领域采取的中央和地方政府双重领导、省以下垂直管理的体制效果也不佳。如食品药品、工商、环保、安全生产等领域，由于地方保护主

14、义和中央及省一级行政资源不足的原因，导致许多大型的违法案件难以得到及时有效的处理。    因此，在我国的监管机构之间，同一项监管权，无任纵向的还是横向的分配，都存在及其混乱的状况。加上预算内行政资源的稀缺，政府监管机构的效率严重低下可想而知。    可信性    监管机构可信度不高也是普遍存在的一个问题。第一，中央监管机构制定的监管政策或法规往往在地方层次上失效，使得其政策的可信度大打折扣。第二，政府机构往往不是由单项法律来产生，间歇性的机构改革使一个政府部门的去留变得很随意

15、，由此可能造成政府职能的真空，以及政府交接时会存在权责不对等的情况，必然使政府的信誉受到打击。第三，监管机构的领导人往往是政治性的安排而非专业化人才，领导人的频繁变动必然导致政策的不稳定和不一贯。第四，由于缺乏独立性，监管机构的监管政策往往受到其他政府机构的干扰和强势利益集团的“俘获”，由此导致其在公众心目中公信度的下降。第五，监管机构处理应急事故的能力过于低下（如生产事故、假劣药品和食品、环保事故等），也同样严重削弱其可信度。    五、监管体制在中国为何水土不服    美欧一切监管制度的发生和变革都是在欧美早已

16、成形的市场经济的政治和法律制度框架内所做的边际改善，都是在资本主义制度下正常发生的事情，因此不会出现一种制度名不副实的现象。    但是和经济性与资本主义国家对经济的干预相比，我国改革前的计划经济可以说是一种全面而彻底的国有化和管制，其理由自然不是有关市场失灵的各种经济学的解释，而是为了实现一种乌托邦式的理想和赶超战略。因此，多年来的改革实际上是一场逐渐拓展的放松管制的运动，它的主要特征是在保持国有企业主导地位的同时，由竞争性产业开始，然后在某些垄断性产业，逐步引入民间和国外资本。这种变化，体现在政府管理机构身上，其取向就是由运动员到裁判员的过渡，由具有

17、私人利益的“老板”向代表公共利益的中立监管者的过渡。但这种过渡到目前为止还基本上是经济体制改革为导向的，并没有根本触动传统计划经济下的社会、政治和法律制度，政府角色向公共服务型的转化依旧远远落后于经济的发展。    应该认识到，在中国监管制度作为行政体制内应对市场经济的发展而产生的一种变革，本就是一件超越现有制度禀赋的壮举，我们在移植西方监管制度的时候难免会出现上述所分析的水土不服现象。但不管对监管制度在中国的命运持悲观或乐观的态度，对其水土不服背后的制度禀赋进行考察和分析都是必要的。    国有企业的多重目标或有

18、私人目标的政府    在税收体制失效的情况下，计划经济体制下遗留下来的国有企业成为政府“公共”资金的主要可控制的来源。因此国有企业的目标一直无法专注于企业利润最大化，而政府在一直规避建立公共财政制度的同时，其实是把国有企业作为“小金库”来看待的。这种现象在基础设施领域和资源利用型产业体现得尤为明显。与私有化运动前的欧洲和日本等国的情况相类似，我国在基础设施产业也一直采取国家垄断经营的方式，但政府对这些产业内的国有企业的管理却从未相上述国家那样按照公法体制来进行，而从年起开始推行的私法即公司法的体制，实际上是一种缺乏理论逻辑的做法，国有独资企业的性质和政府

19、的责任一直没有得到明晰。因此我国经济性监管制度的建立，其微观背景与欧日等国大相径庭：后者是在大规模放松管制和私有化的同时开始建立政府监管体系，而我国则基本是在有限放松进入管制而很少民营化的前提下开始的。至今为止，我国政府与可竞争产业内的国有企业依然维持着政企不分、政资不分的关系。政府原先的行业主管部门目前实际上既扮演着管制者（对系统外的市场进入者）的角色，又扮演着管理者（对系统内国有企业）的角色，也可以说是既当裁判又当运动员。政府甚至不顾舆论的压力，在尽可能的维持和强化所谓的“行政性垄断”。这恐怕是基础设施产业及其监管改革所面临的最大障碍：首先，它使得引入竞争和民营化举步维艰；其次，独立高效的

20、监管机构难以产生；再次，反垄断制度陷于难产。可以说，如果国有企业不最低限度地收缩其分布范围和规模，并采取公法制的管理方式，任何政府层级的独立公正的监管体制就很难建立起来，已有的监管机构也永远难以获得独立性和可信性。    政府监管的委托代理关系不尽相同    发达市场经济国家的政府监管，是在选民议会政府监管者的逐层委托代理环节中建立和运行的。选民（包括生产者利益集团和消费者利益集团）利益通过议会的立法得到反映，又通过独立的司法审查得到补救，监管者的行政权始终受制于立法和司法的监督。而我国的政府监管，基本上是在行政系

21、统内部建立和运行的。由于“选民”和立法机构之间的委托代理关系不够健全，他们对立法的影响非常有限；而立法和司法机构对行政系统的监督又明显乏力。这就难以保证行政机构在行使其监管权时，能够充分兼顾各利益集团的利益，而且当弱势利益集团利益受到损害时，也难以得到充分的法律救助。    行政组织的合法性不足    行政法学理论告诉我们：现代行政法体系是由行政组织法、行政行为法以及监督行政和救济法组成的。改革开放以来行政法治建设的成果，体现在行政行为法方面，我国已经制定了立法法、行政处罚法和行政许可法；体现在监督和救济法方面，则

22、制定了国家赔偿法和行政诉讼法，以确保行政机关公正地履行其权限。但在行政组织法方面，虽然新近出台了公务员法（应该说是一部很糟糕的法律），至今依然缺乏一部综合而完善的行政组织法，以制约宪法赋予国务院及地方政府设立其行政机构和组织经济社会活动的权力。正由于此，每届政府制定的“三定方案”（定职能、定机构和定编制）在得到全国人大的认可后，取得了近似行政组织法的地位，而它的随意性和常变性又使得它很难具备行政组织法的严肃性和权威性。    “三定方案”的制度缺陷是非常明显的：第一，机构改革容易受到行政领导人价值偏好的影响，机构改革缺乏长远的目标和对许多具体问题（如公务

23、员制度、机构撤并和新建、职能调整和分配、编制、行政经费等）进行细致深入的研究，并在此基础上坚持不断地贯彻，因此行政机构在政府换届之际甚至很长时期内，工作缺乏稳定性和延续性；第二，中央政府机构与地方政府机构的改革步调不一致，往往到下一轮改革开始时，上一轮地方机构改革还未结束，由此造成中央政府和地方政府之间由于机构设置的混乱而缺乏有效的信息沟通和行政协调；第三，许多改革习惯于“一刀切”，如不考虑具体机构的工作负荷差异，人员编制按同一比例削减；第四，由于大规模和频繁的机构调整，造成行政资源的大量浪费，也造成行政交易成本的上升，从而降低了行政机构和政府的可信度。   &#

24、160;中央和地方政府之间缺乏明确的事权和财权划分    我国虽然属于单一制的国家，但究竟是分权性的还是集权性的则很难断定。一方面，我国宪法规定，地方政府对地方最高权力机关人民代表大会负责，并对政府的行政权力进行了明确的划分，似乎具有英国式的地方自治特点；另一方面，宪法又规定，我国的国家机构实行民主集中制原则，并授予最高行政机关国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分，这与法国式的中央集权又更为相似。但虽然省级地方政府有了这些法定职权，却不等于就有了权力实现它们。因此在这种模棱两可的法律规定

25、形式下，地方政府的实际权力就需要通过上级政府授权的形式获得，由此决定了地方政府实际上中央政府的派出机构，必须服从中央政府的领导；中央政府可以随时委托地方政府各种行政事务，地方政府则必须接受中央的调遣和指挥，充分履行中央政府的政策。    由此可见，我国基本属于中央集权性的国家结构。在这种结构下，本来中央政府可以随意调整具体行政机构的纵向设置（如药监、环保、安全生产），但为何在实际执行过程中困难重重甚至以失败而告终呢？笔者以为，这与我国不同于英法两国的党政不分和非公共的财政制度有关。这些制度虽然形成于计划经济时期，但并未结合市场经济体制的逐步建立而做出根本

26、性的调整，反而继续扭曲着我国政府间的关系。    首先，长期的党政合一，使政府间关系变成党内组织关系。    在这种格局下，依行政管理原则而进行的政府间互动就存在很强的主观性和政治性，由此导致各级政府间的职权范围和权力关系严重模糊。    政治学和法学理论界长期以来指责中央政府一直不认真研究和构建正常的政府间尤其是中央和地方政府间的事权分配。实际上，从执政党中央的角度来看，是担心正式的分权可能弱化中央的集权。因此，到目前为止，集权和分权就不是基于中央和地方职权的法定划分，而是

27、基于履行同一职能（主要是组织国民经济）过程中中央分配给地方的权力的大小而形成的。这就使得中央和地方之间的职能分配变得十分随意。    其次，公共财政体制建设的滞后，也是中央和地方政府间关系难以理顺的一个重要因素。    政府的财力是其履行社会公共事务管理职能的基础。我国虽然从年采行分税制，理顺了中央和地方政府间的财政关系，并且使中央政府的财政收入占到政府总财政收入的左右。但由于没有实行公共财政制度，政府的职能及其在政府间的配置一直模糊不清，政府的财政收入和支出的总量及结构就失去了其合理评价的基础。一方面，我们看到政

28、府把大量财政收入用于非公共领域（如竞争性的国有企业、非公共性的社会组织）和政府机构本身的炫耀性消费，另一方面，大量需要政府供给的公共事业（如公共卫生、义务教育、贫困救助、生态保护、社会保险）和合理的行政监管（如药品、环保、安全生产）却严重地囊中羞涩。贫困地区的公共事业供给和行政管理水平更是因为缺乏足够的政府间财政转移支付而长期低下。我国药品监管的之路之所以徘徊不前，除了相关部门间的利益之争因素外，恐怕也与中央政府不愿承担全部行政经费有关。    因此，我们经常看到的一个现象是，当地方出现监管失灵而造成重大事故的时候，中央往往是从拿地方政府的最高行政领导来

29、问责，但通常这些被撤职的行政官员却很可能异地再用。    六、在自我创新和行政体制改革中完善监管体制    在根本性的社会、政治和法律制度改革前景无法预期的前提下，要保证监管的旗帜在中国继续打下去，我们只能在现有的行政管理体制下谋求监管体制的边际创新。这种方式的创新包括两个层面：一是现有监管机构自身行为的创新，二是通过下届政府可能进行的机构改革来谋求监管体制的更加完善。    监管机构：立足公共利益的理性化自我创新    我们高兴地看到

30、，在监管的制度环境很差的状况下，一些监管机构近年来在努力维护和提高自己的形象。例如国家电监会新近推出了国内第一份电力监管年度报告，披露了电力许可证发放的进展情况；饱受指责的证券会在新的证券法出台和股权分置改革取得重大进展后，又适时高效率地推出了一系列旨在恢复证券投资者信心的规章，终于迎来了新的一轮牛市；国家环保总局也主动出击，对某些社会反应强烈的违背环保法的建设项目进行了积极的干预；再如国家安监局，在频繁的煤矿安全重大事故中，越战越勇，强化了矿主的事故伤亡赔偿责任，限期责令官煤脱钩等。    这些监管机构在欧美监管国家里都无例外地属于独立性的监管机构，不

31、同的是，后者的独立性是在法律明确授予的监管权力配置下内生的，而前者不管有无法律的授权，不管法律授权的职能范围是否清晰，都还需要在数不清、理还乱的机构丛林中通过正式或非正式的协调逐步落实和扩大自身的权力。这就是所谓的“有为才有位”。    笔者认为，每一个有自我创造动力的监管机构都应该思考以下（但不限于以下）一些问题并尽可能积极努力去回答和解决：    已有的监管权力是否合理，是否可以还权于市场、企业或行业组织？    从更能提高行政效率的角度出发，哪些权力应该转移给其他的监管

32、机构或从其转移过来？    有没有足够的资源聘请到更优秀的专业化监管人才？    有没有能力对自己制订的监管政策进行成本效益分析？    自己的官方网站上是否最大限度地披露了监管信息？    如何才能更有效地指导地方政府或更有效地与其合作？    如何更有效地控制行业内的行政性垄断行为？    在下一次政府机构改革中如何寻求自身的合理生存空间？ &

33、#160;  中央政府：如何通过进一步的机构改革以完善监管体制    对转轨国家来说，政府行政机构的改革应该伴随着政府职能的转变和行政法治的完善随时进行。但就我国行政体制改革，尤其是改革开放以来行政体制改革的历史经验来看，政府行政体制改革往往与执政党尤其是新政府的换届高度吻合，把行政机构改革与政府职能转换统一在“三定方案”一块进行，而相应的实体法的完善则总是被延缓。因此我们能够做的就是如何使“三定方案”更合理。    笔者希望年的机构改革能够在以下几个方面有所突破：  

34、60; （）在相同或相近的领域，整合分散的行政职能和机构，积极推行大部委制，以减少交叉和重复设置，将外部协调转为内部协调，从而降低行政成本和提高行政效率。可以考虑：    将现存国家发改委的经济运行局、产业政策司和产业规划司并入商务部，组建工商一体化管理的经济贸易部，同时将国资委下属的十大行业总会移交给该机构管理。    在工商局、技术监督局、新闻出版总署、知识产权局以及现属商务部的公平交易局、产业损害调查局和市场流通司的基础上组建国家公平交易和反垄断委员会。    在现有国家能源办的基础上组建国家能源部，负责对石油、天然气、电力、煤炭、核能、水电等各相关产业的综合发展和市场监管。    考虑到铁路改革的难度，可先将交通部