2011年10月自考国际私法重点难点串讲4

1、第四章冲突规范运用中的一般性问题当冲突规范指左外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律， 还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指左的外国法，应是 包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定"或“全体法指泄"。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准 据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规立却应适用甲国的实体法作准据 法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国的冲突规范本应 适用乙国法，但它认为指

2、定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事 关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。特鲁福特案特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福 特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给英教子。特鲁福特的独生子 就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规立，动产的继承依被继 承人的住所地法，因而指向法国法;而法国的冲突规范规左，动产的继承依被继承人的本国 法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规圧，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九 的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁

3、福特的独生子的要求得到满足。反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国冲突规范指左 适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的丙国法，丙国冲突规范却指定适 用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的福 果案:福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。 无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。 根据法国国际私法规定，"继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根摇巴伐

4、利 亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法 规泄，"动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的 实体法规泄，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了 巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财 产，判归法国国库。导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围 理解不同，一些国家认为被指左的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系 规泄了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互

5、指左的致送关系发 生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指垃的情况。反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性 质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶 性循环。赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主 权，反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一左程度上有利于实现国际私法所追求的判决 结果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不 多。大多国家都是有条件、有限制地接受反致。国际条约中也有一些采纳了反致制度，如 1902年海牙婚姻法律冲

6、突公约允许反致，1989年海牙死者遗产继承法律适用公约接 受转致。反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方而的作用， 但反致只是一种辅助性的调节措施，即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范朗上的限 制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。中国最高人民法院在原关于贯彻中华人民共和国涉外经济合同法）若问题的解答 中曾明确规泄在合同领域不采纳反致制度。先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一 个问题为条件。该争讼的问题称为"本问题"或"主要问题”，需要首

7、先予以解决的问题称为"先决 问题"。最早由徳国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。先决问题的构成要件。1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提岀，并有自己的冲 突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突 规则，会选择岀不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不 同。以上三个条件缺一不可。先决问题的准据法应如何确泄，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也有不同主 张：1、一派梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔

8、夫、安东等主张依主要问题准据法所属国冲突规 范来选择先决问题的准据法，英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此 种做法。2、另一派以拉布、莫利、鲁斯鲍姆、科马克等主张以法院地国家的冲突规范来指左先决 问题的准据法。3、此外也有学者主张应采用个案分析的方法。即考察先决问题究竟是与法院地法还是与 主要问题准据法所属国法律的关系更为密切，然后再来决定是适用法院地法还是主要问题准据 法所属国的冲突规则指左的法律。时际法律冲突一般在以下三种情况下发生：2、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、前两者均未改变，但被指左的准据法本身发生了改

9、变。为了解决时际法律冲突，一般而言，最好在制上冲突规则时就明确应适用何时的法律。对于被指定的准据法本身发生了改变的情况，可因国家政策的改变而通过立法程序对有关 的实体法作出修改，还可以因政权的更替而发生新实体法对旧实体法的取代，也可因该准据法 所属法域的领上主权隶属发生改变而发生。对于被指立的准据法本身发生了改变的情况，难以有一种统一解决的方法，故除非新法涉 及国家的主权或重大利益和法律的基本原则，最好还是通过当事人协商解决准据法的变更问 题。法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造 出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一

10、种逃法或脱 法行为。法律规避行为有四个构成要件：1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的;2、从规避的对彖上讲，当事人 规避的法律是本应适用的强行法或禁上性的规宦;3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过 有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等;4、从客观结 果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一 个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是 后者的一部分。法律规避的效力问题，各国的分歧有二：1、早期的学者如华赫

11、特、魏斯等人主张法律规避的行为有效。他们指出，既然双边冲突 规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律 行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国，设置一 个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突 法相抵触。2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制 性规圧或禁止性规泄，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为;另外，根据 "欺诈使一切归于无效"原则，应否泄法律规避行为的效力。目前各国岀于对法律正义价值的追求和对本国

12、法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对 法律规避加以禁上或限制。又可分为两类：（1只规泄禁止适用本国（法院国的强行法。如前南斯拉夫、法国等。（2规立禁止规避本国强行法和外国强行法。如1979年美洲国家组织通过的关于国际私 法一般规泄公约。值得注意，一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所而成立或解除得法律关系无 效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决泄。中国立法对法律规避问题未作明文规泄。但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国 民法通则若干问题的意见（试行194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行 为，不发生适用外国法律的效力。外国法的査明，是

13、指一国法院根据本国的冲突规范指左应适用外国法时，如何査明该外国 法的存在和确左英内容。外国法的査明方法；1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这 类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国 法的内容就须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。2、法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种 做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为法官应该知道法律，所有应由法官 负责查明外国法的内容。3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。徳国、瑞匕、上耳其和秘鲁等国家采

14、取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明程序既不同于査明内国法的程序，也不同于查 明事实的程序，原则上应由法官调查认泄，但当事人也负有协助査明外国法的义务。但在这种 做法中，更重视法官的调查。外国法不能查明时的法律适用：2、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。2、推左外国法与内国法相同，故而适用内国法的规左。英国和美国的法院采用这种做 法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推怎。3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律 时，采取这种做法。4、适用与本应适用的外国法相似的法律。徳国和日本曾有采取此种做法的判例。5、适用一

15、般法理。日本的学说和判例有采用此说的。6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。中国有关外国法查明的规左：当依据中国冲突规范的指立，应当适用的法律为外国法时， 人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。我国最髙人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行 第193条规立：对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供;2、由 与我国订立司法协助协泄的缔约对方的中央机关提供;3、由我国驻该国使领馆提供;4、由该国 驻我国使馆提供;5、由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法 律。外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时

16、的认识和解释"加以适用。在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考虑。 这又称为适用外国法的"同一性原则”。外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用某 一外国法，却错误地适用了另一国的法律。二是适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规 范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误 的判决。对于适用冲突规范的错误，各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用 内国法的性质。可以由当事人依法上诉，

17、以纠正这种错误。对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法：1、不允许当事人上诉。这些国家把这种外国法只看作事实，另一方而上诉审又只是"法律 审"，并不负审査与纠正下级法院认左事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。另 外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。不允许当事人上诉是国家主要 有：法国、徳国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。2、允许当事人上诉。如奥地利、匍萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东 欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范 的错误适用;当外国法被指左为准据法

18、时，它与内国法并无区别，应平等对待两者;上级法院比 下级法院更容易查明外国法。另外，英、美等国虽然将外国法看成是事实，也允许当事人上 诉。中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事人依法上 诉并加以纠正为宜。公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因苴适用的结果 与法院国的重大利益、基本政策、基本道徳观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认 与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排 除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为"公共秩序保留"。"公共秩序&

19、quot; 是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作"公共政策”。公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将苴形象地称为保护本国公共秩序不受侵 犯的"安全阀"。早在1804年法国民法典便明确规定了“个人的约泄不得违反关于公共秩序 的法律"。在巴托鲁斯的理论中所指的那种"令人厌恶的法则"已是公共秩序观念的萌芽;到荷兰 法则区别说时，已将他列为“礼让"的原则了。有关公共秩序制度的理论，大陆法国家学者的理论是：徳国学者萨维尼在国际私法上是持 普遍主义立场的。他指出，被指泄的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情 况。他

20、认为这些情况可归为两类，即一类属于国家的强行法，一类属于法院国不承认的外国法 律制度。他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外情况来对待的。意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原 则和意思自治原则。瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的槪念。英美法国家学者的理论：戴西和莫里斯论冲突法一书认为，公共政策说主要在两类案 例中得到实行：一类是合同案件，英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和 强制下签订的合同、涉及欺诈和败坏道徳因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国 家法律的合同，尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是

21、有关身份的案件，即因刑罚性法 律而产生的身份关系的案件，如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的 无行为能力。英国学者戚希尔提岀了"特殊政策"的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外 国法的。他认为，违背英国的特殊政策有四种情况：(1与英国基本的公平正义观念不相容;(2 与英国的道徳观念相抵触;(3损害了英联邦及英友好国家的利益;(4某一外国法违背了英国关于 人的行动自由的观念。美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策：(1外国法的适用违背文明国家的道 徳;(2外国法的适用违反法院地的禁止性规述;(3外国法的适用违反法院地的重要政策;(4外国法

22、中的禁上性规左未获得法院地的确认。适用公共秩序保留中的主观说和客观说。主观说认为，只要外国法本身之规左与法院地国 的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共 秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。客观说(又称为结果说认为不应 仅凭外国法本身规左的内容与法院地国公共秩序相悖就排岀该外国法的适用，应视外国法适用 的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不 一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。并国有关公共秩序的立法方式主要有三种:1、间接限制的立法方式

23、。这种立法明确规左内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适 用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规泄，外国法的适用不得违背内 国公共秩序，如有违背即不得适用。3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种 立法方式。目前已有以下数国在立法中明确使用了 "国际公共秩序”或"国际私法上的公共秩序"或"国际 关系中公认的公共秩序"的槪念，例如1998年突尼斯国际私法、1992年罗马尼亚国际 私法、1966年葡萄牙民法典、1984年秘鲁民法典、也门人民民主共和国民法 典、1979年匈牙利国际私法、2002年俄罗斯民法典、2000年哈萨克斯坦民法 典。排除适用外国法后的法律适用，过去一般是主