第四章：外商投资企业法律制度

1、第四章：外商投资企业法律制度09年度经济法辅导讲义第四章：外商投资企业法律制度一、 考试大纲要求考试大纲要求学员，掌握外商并购内资企业的法律规定；掌握合营企业的注册资本、组织形式、组织 机构、财务会计管理的有关法律规定；掌握合作企业的注册资本、投资和合作条件、组织形式、组织机构、 经营管理的法律规定； 掌握外资企业的注册资本、外国投资者的出资、财务会计管理，熟悉外商投资项目;三种外商投资企业的设立、经营期限及企业终止的法律规定。二、本章内容的重点与难点本章的重点：外资并购的法律规定、外商投资企业注册资本、出资转让的特别规定；合营各方的出资方式、出资期限的特别规定；合作企业外方投资者先行回收投资

2、的特别规定。本章的难点：外资并购过程中有关注册资本、外商出资及与之相关的反垄断审查方面的特别规定；外 商投资企业的投资规模与注册资本之间的比例关系；出资认缴制与企业经营管理权取得之间的关系(控股 权问题)。三种企业在设立、组织形式、注册资本、出资方式、期限、权力机构、经营管理方面的差别。 三、历年考试题型及分值比例本章内容考试题型齐全，偏重于客观题，分值在6%-8%左右。四、重点内容讲解第一节：外商投资企业法律制度概述本节内容着重掌握外资并购的两种方式及反垄断审查的法律规定。外商投资企业属于中国企业，应当遵守中国的法律法规，有特别规定从其规定(优先适用特别法律规 定)。一、外商投资企业的形式合

3、营企业；合作企业；外资企业；中外合资股份有限公司。无论何种形式的外商投资企业，如果具有中国企业法人资格，其组织形式均为有限责任公司。外商投资企业的法律特征(对比分析)1、中外合资经营企业：(1)中外合资经营企业属于股权式合营企业(投资者共同投资、共同经营、按投资比例共担风险、 共负盈亏)，合营企业投资者(合营各方)的权利、义务按投资比例确定(2)合营企业的组织形式为有限责任公司，具有中国企业法人资格。(3)合营企业的适用范围：较多应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。(4)合营企业的合同是投资各方合作的纽带。合同需经中国政府批准后才能生效。2、中外合作经营企业：(1)合作企业属于契约式合营

4、企业：(合作者的权利、义务以合同约定为准)合作企业的合同是合作者的共同基础(中方合作者排除个人投资合作者)。(2)合作方式较为灵活：可以提供资金，也可以仅提供合作条件，外方可以在合作期内先行回收投 资，并约定合作期满企业全部资产无偿归中方所有。(3)合作企业的组织形式有选择性。可以是有限责任公司，以具备中国企业法人资格为条件，也可 以是其他企业责任形式。3、外资企业：(1)外资企业是外商独资经营企业(投资主体、资本均为外方)，外国企业在中国设立的分支机构不属于外资企业，更不是中国企业。(2)举办外资企业，主要目的是引进先进技术、设备，扩大就业，增加税收。(3)外资企业的组织形式可以是有限责任公

5、司，经批准也可以是其他责任形式。外商投资企业的权利义务：(略)二、外商投资企业的投资项目国务院发布的指导外商投资方向规定划分为四种类型。（*属于应当熟悉的内容）鼓励类、限制类、禁止类、允许类。（参见教材P142;注意限制类和禁止类项目。）三、外资并购的法律规定（属于重点关注的内容）外资并购是指外商通过股权并购或资产并购方式设立外商投资企业的行为。（从程序上可分为两大类型：先设立再并购；先并购再设立。）（一） 并购要求境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应当报商务部审批。不得以外商投资企业进行规避（不允许假借外商投资的名义规避政策法律的规定）。外

6、商并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或导 致拥有弛名商标或中华老字号的境内企业的实际控制权转移的，当事人应当向商务部申报。违反规定，商 务部可以会同相关部门要求当事人纠正，消除影响。外商采取股权并购的，并购后所设立的外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。（属于权利义务一并转让）外商采取资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。（属于权利转让）并购双方及债权人和其他当事人可以对被并购企业的债权债务处置另行达成协议，但协议不得损害第 三人利益和社会公共利益。协议应当报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者（外商）报送审批 文件前1

7、5日通知债权人，在全国发行的省级以上报纸上进行公告。提示：拟转让的股权价值或拟出售资产应当以资产评估机构的评估结果，作为确定交易价格的依据。典型例题分析：外国投资者以并购方式与境内企业合作设立中外合资经营企业，原中国境内企业的债务应当由新设立 的中外合资经营企业承继。（错）注：没有区分股权并购与资产并购。（二）并购企业的注册资本与投资总额1 、并购企业的注册资本外商采取股权并购方式设立外商投资企业，企业的注册资本为原境内公司的注册资本，外商的出资比例为购买股权在原企业注册资本中所占的比例；（仅属于公司股权结构发生变化，注册资本规模没变。）外商以认购增资方式设立外商投资企业，企业注册资本为原境内

8、公司的注册资本与增资额之和。外商及合作他方在公司注册资本中所占的比例，在境内公司资产评估的基础上确定。（注册资本规模、股权结构均发生变化。）外商在并购后所设立的外商投资企业注册资本中所占的比例一般不得低于25%法律、法规另有规定的除外。（涉及外商投资企业能否享受各类优惠政策待遇。）2、并购企业的投资总额股权并购外商投资企业的投资总额与注册资本之间的比例关系：（参见教材P145,注意小型计算题性质的单项选择题）资产并购外商投资企业的投资总额以购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定。典型例题分析：参见教材 P145例4-2（三）外商并购的出资1、外商以并购方式设立外商投资企业，外商应当自企业成立

9、之日起3个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自企业成立之日起6个月内支付全部对价的 60蛆上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。2、外商以认购境内企业增资方式设立有限责任公司或以发起方式设立股份有限公司的，股东应当在申请营业执照时缴付不低于新增注册资本的20%,其余部分按我国公司法的相关规定执行。3、外商以资产并购方式设立外商投资企业的，企业合同、章程应当依法约定出资期限。设立外资企 业并通过该企业购买境内企业资产、运行该资产的，对与资产对价等额部分的出资，外商应当自外商投资企业成立之日起3个月内向境内企业支付全部对价

10、。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自外商 投资企业成立之日起 6个月内支付全部对价的 60蛆上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配 收益。其余部分合同章程约定一次缴清的，应当自营业执照颁发之日起6个月内缴清；约定分期缴付出资的，第一期出资不得低于各自认缴额的15%,应当自营业执1箕颁发之日起 3个月内缴清。外商出资比例低于 25%勺，如果以现金出资的，应当自企业成立之日起3个月内缴清；如果以实物、工业产权等出资的，应当自企业成立之日起6个月内缴清。外商在并购后设立的企业注册资本中出资比例在25%以上的，该企业享受外商投资企业的待遇。外商在并购后设立的企业注册资本中出资比例低于2

11、5%的，除法律另有规定以外，该企业不享受外商投资企业的待遇。并在企业批准证书、营业执照和外汇登记证上注明“外资比例低于25% ”字样。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立的公司或其控制的公司名义并购与其有关联关系的境内 公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但如果是认购境内公司增资，或向并购后的企业 增资，且增资额占企业注册资本25%Z上，投资者是实际控制人以外的外商，则可以享受外商投资企业待遇。 典型例题分析：参见教材例 4 3案例：我国B有限责任公司注册资本约合 3000万美元，2006年2月1日，拟增资6000万美元与 英国A公司设立生产型甲中外合资经营企业，经协议 A公

12、司认购4600万美联元，B公司认购1400万美 元，合同约定双方出资分两期到位；同时两公司签订资产转让合同，A公司购买B公司120万美元资产作为其认缴的出资，投入合营企业运行。3月1日甲公司正式成立。08年3月2日，经合资双方同意，经审批机关批准，A公司向境内企业 C公司转让其在甲公司的股权 2600万美元。问题：1、甲企业设立时登记的注册资本及实际缴付的注册资本额应为多少？说明理由。2、请说明甲企业合营各方的出资期限、出资比例及其法律依据。3、A公司向C公司转让股权后企业性质及政策待遇有哪些变化？说明理由。1、甲公司设立时登记的注册资本为 9000万美元。外商投资企业法律制度规定：合营企业的

13、注册资本应当为合营各方认缴的出资额之和，外商以认购增资方式设立外商投资企业，企业注册资本为原境内公司 的注册资本与增资额之和；甲公司设立时实际缴付的注册资本本应当不少于1200万美元，法律规定：以认购境内企业增资方式设立有限责任公司或以发起方式设立股份有限公司的，股东应当在申请营业执照时 缴付不低于新增注册资本的20% ,其余部分按我国公司法的相关规定执行。2、出资期限及出资比例： 第一期应当在7月1日前按比例同步缴清 1350万美元，其余部分在2008 年2月1日前按比例同步缴清。同时 A公司购买B公司120万美元资产作为出资部分应当在 7月1日前 向B公司支付对价，特殊情况下经批准10月1

14、日前应当支付72万美元，并在2007年2月1日前全部付清。法律规定：以资产并购方式设立外商投资企业的，企业合同、章程应当依法约定出资期限。约定分 期缴付出资的，第一期出资不得低于各自认缴额的15% ,应当自营业执照颁发之日起 3个月内缴清。本案合营双方约定分两期出资，第一期应当在7月1日前缴清，其余部分在 2008年2月1日前缴清。同时法律规定：设立外资企业并通过该企业购买境内企业资产、运行该资产的，对与资产对价等额部分的出资， 外商应当自外商投资企业成立之日起3个月内向境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自外商投资企业成立之日起6个月内支付全部对价的 60%以上，1

15、年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。3、08年3月2日，A公司依法向境内企业 C公司转让2600万美元后，因外资所占注册资本的比例 低于25% ,除法律法规另规定外，甲企业不再享受外商投资企业的政策待遇；法律规定：外商在并购后设 立的企业注册资本中出资比例低于25%的，除法律另有规定以外，该企业不享受外商投资企业的待遇。并在企业批准证书、营业执照和外汇登记证上注明“外资比例低于 25% ”字样。但企业的性质仍属于中外合 资经营企业。（四）并购审批与登记商务部或省级商务部门主管，商务部审批。自收到全部申请文件之日起30日内决定。外商以资产并购的，应当自收到批准证书之日起30日内，向登记

16、机关申请设立登记，领取外商投资企业营业执照；以股权并购的，应当及时进行变更登记，领取外商投资企业营业执照。外商协议购买境内企业资产并以该资产投资企业的，在外商投资企业成立前，不得以该资产开展经营 活动。外商投资企业自成立之日起，应当在 30日内办理税务、海关、土地管理和外汇管理等登记手续。（五）反垄断审查（重中之重）商务部和国家工商总局，应当根据外商并购项目在国内是否存在或可能存在形成垄断的情形进行审 查。审查内容包括：是否造成境内市场过度集中、是否妨害境内正当竞争、是否损害境内消费者利益。1、外商并购应当报告的情形（向商务部和工商总局）：（参见教材P148）虽未达到上述条件，但根据境内企业、

17、有关职能部门、行业协会请求的，商务部和工商总局认为外商并购涉及市场份额巨大，或存 在严重影响市场竞争等重要因素的，可以要求外商作出报告。商务部和工商总局在收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或单独召集举行听证会，并依法决定批准与不批准。2、外商并购应当进行审查的情形（五种情形：参见教材P148-149 ）3、外商并购可以申请审查豁免的情形：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引起先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。典型例题分析：参见教材例 4 4注意可口可乐收购汇源果汁案例第二节：中外合资经营企业法律制度本节内容重点掌握合

18、营企业的注册资本制度及组织管理形式。一、注册资本、出资方式、出资期限1、注册资本的一般规定：（1）采用认缴制（允许一次认缴，分期到位） ；（2）须符合我国有限责任公司注册资本最低限额的规定；（3）外国合营者的投资比例一般不得低于企业注册资本的25%（4）注册资本变更的规定：合营期内，注册资本不得减少，但因投资总额和生产经营规模等发 生变化，确实需要减资的，需经审批机关批准；合营企业增资、减资应当经董事会会议通过，修改公司章程， 报审批机关批准，办理变更登记手续。2、注册资本与投资总额的比例规定投资总额是按合同、章程规定形成的，视生产规模而定，是企业投入的基本建设资金和生产流动资金 的总和。投资

19、总额由注册资本 +借款构成。注册资本与借款之间必须保持适当合理的比例，借款必须以合营企业名义进行借款。投资总额与注册资本的比例规定：（参见教材P151）300万以下不低于 7/10; 300 1000万不低于1/2 （其中420万以下不低于 1/2）; 1000 3000万 不低于2/5 （其中1250万以下不低于 500万）；3000万以上不低于1/3 ;其中3600万以下不低于 1200典型例题分析：参见教材 P159例4-73、出资方式：（注意简述题）（1）投资者无论采用何种方式出资，其用于出资的资产必须是自有的未设担保的，出资者应当出具 拥有所有权和处置权的有效证明。合营者任何一方不得

20、以企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，不得以合营企业的财产或合营他方的财产权益为自已的出资提供担保。（2）外方投资者采用货币以外的方式出资（包括机器设备和其他物料；工业产权或专有技术。）必须符合我国政府作出的有关规定，报审批机关批准。（注意：以工业产权或专有技术作价出资必须符合的条件 是（1）能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的。（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。）（3）货币必须是可以自由兑换的外币。（注意：只有外资企业在中国境内进行再投资，经审批机关批准，可以用其设在中国境内的其他外商投资企业获得的人民币出资。）4、出资期限（注意简述题）出资期

21、限及数额应当在合营企业的合同中事先约定（未按约定执行承担违约责任），并按约定执行。按期同步缴纳所认缴的出资额是出资期限规定的基本原则。一次缴清出资的规定：各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清。分期缴纳出资的规定：各方第一期缴付的出资额不得低于其认缴额15%并在营业执照签发之日起 3个月内缴清。提示：（1）在合同约定的出资期限内，合营各方未按期缴付出资的，视为企业自动解散，批准证书自 动失效。（2）在分期出资过程中，一方违约在规定期限内未如期缴付出资或缴清出资的，守约方可催告违 约方在1个月内如期缴纳或缴清出资，违约逾期仍未缴纳或缴清的，视为放弃合同约定的一切权利，自动 退出合营企业，守约方可

22、依法追究违约方的违约责任。（3）分期出资过程中，投资各方应按合同约定的比例、期限同步缴付认缴的出资额。（涉及合营企业的控股权问题，与外商以并购方式设立外商投资企业的相 关规定一致：外国投资者应当在营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；特殊情况需要延长的，经审批机关批准，应当自外商投资企业成立之日起6个月内支付全部对价的60犯上，1年内全部付清，并按实际缴付的出资比例分配收益。控股方在未交清其认缴的全部出资额前，不能取得企业的决策权,也不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表；）。5 、出资转让合营一方向第三者转让其全部或部分出资时，须经合营各方同意，董事会会议通过

23、，报审批机关批准，并办理变更登记手续；同等条件下合营他方有优先购买权，如果向第三方转让，转让条件不得比向合营他 方转让的条件优惠，否则转让无效。典型例题分析：1、外国甲公司收购境内乙公司部分资产，收购价为160万美元，并以该资产作为出资与丙公司于2001年4月1日成立一家中外合资经营企业。甲公司支付乙公司购买金的下列方式中，符合法律规定的是（B）A、2001年6月30日前先支付 80万美元 B 、 2001年6月30日前支付160万美元C、2002年3月30日前支付160万美元 D、2001年9月30日前支付96万美元2、外国甲公司收购境内乙公司51%勺股权，2005年10月8日成立中外合资经

24、营企业。经审批机关批准后于2006年1月15日支付了购买股权总金额的50%,于2006年3月20日又支付了 20% 2006年10月5日全部付清购买款。甲公司取得合资企业控股权的时间是（D ）A、2005年10月8日 B 、2006年1月5日C、2006年3月20日 D 、2006年10月5日3、甲公司为一家中外合资经营企业，注册资本为1000万美元，合同约定双方分期缴纳出资，03年1月8日企业取得营业执照。下列选项中表述正确的是（ ABC ）A、03年1月8日，公司的实收资本可以为零B、03年4月8日，公司的实收资本不得少于 150万美元C、06年1月8日，公司实收资本不得少于 1000万美

25、元D、05年1月8日，中方已付清出资 400万美元，若无特殊情况，外方合营者也应当缴付出资400万美元。二、组织形式和组织机构中外合资经营企业的组织形式-有限责任公司中外合资经营企业的组织机构-董事会领导下的总经理负责制；不设股东会。董事实行委派制（任期为 4年，这是唯一的，可以连任。）；（成员不得少于3人）；董事长为企业法定代表人；董事会议事规则：董事会每年至少召开1次；1/3以上的董事可以提议召开临时董事会议；董事会议应由2/3以上董事出席方可举行）；（董事因故不能参加董事会议，可书面委托他人代为参加董事会议。）董事会议决议须经全体董事一致同意通过的情形：（1）修公司改章程；（2）企业终止

26、、解散；（3）注册资本增加或减少；（4）企业合并、分立。经营管理机构：负责企业的日常经营工作，实行总经理负责。总经理对外代表企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。其任免由董事会决定。三、财务与会计管理企业以前年度亏损未弥补前不得分配利润。下列文件应当经中国注册会计师验证并出具证明主为有效：1、合营各方的出资证明书； 2、合营企业的年度会计报表；3、合营企业清算的会计报表。四、合营期限、解散、清算合同中应当约定期限的五种类型：（参见教材P160）一般项目原则上为 1030年。投资大、周期长、利润率低，或为先进技术、尖端产品、有国际竞争力项目，延长至 50年。50年以上国务院特批。特殊

27、行业也可不约定合营期限。如果要求延长合营期限，应在期满 6个月前向审批机关申请，审批机关自收到申请之日起1个月作出决定。 原约定期限的要改为不约定期限的，合营各方应一致同意，并应当报批，审批机关90日内作出决定。典型例题分析：1、根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中，正确的有（BCDA、合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任；B、合营企业的董事长既可以由中方担任，也可以由外方担任；C、合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任。D、合营企业的董事长应当由合营各方协商确定或由董事会选举产生；2 、根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列合营企业类

28、别中必须在合同中约定经营期限的企业有（AB ）A、高档大酒店 B、房地产开发公司 C、环境保护企业 D、电子设备企业3、分析题（参见教材 P162 163例4-23 ）第三节：中外合作经营企业法律制度本节内容着重掌握合作企业的管理形式及外方先行回收投资的法律规定。一、注册资本与投资、合作条件1、注册资本：合作期限内不得减少，但由于投资总额，生产经营规模等变化确需减少，经审批同意， 可以减少。提示：减资后有限责任公司中的外方投资者在合作企业注册资本中所占的比例也不得低于25% o2、投资与合作条件：合作各方应当以其自有的财产或财产权利作为投资或提供合作条件，对该投资或提供合作条件不得设置抵押或其

29、他形式的担保。3、出资期限：以合同约定方式为主。二、组织形式及组织机构1、具有企业法人资格的合作企业，组织形式为有限责任公司。不具企业法人资格的合作企业合作各方为一种合伙关系。2、组织机构：董事会（责任形式为有限责任公司）、联合管理委员会 。成员不得少于3人，任期每届3年（合营企业董事任期为 4年）；下列重大事项应当经会议成员一致同意通过：（1）修改企业章程；（2）注册资本增加或减少；（3）企业资产抵押；（4）企业解散；（5）企业合并、分立变更组织形式；（6）合作各方约定一致通过的其他事项。（参见教材 P175）在机构权力行使方面， 合作企业十分灵活，经各方一致同意，可以采用三种管理形式：各方联合管理； 委托一方管理；经审批同意委托第三人管理。三、经营管理：外方合作者先行回收投资的法律规定（本节的重点。参见教材P176）先行回收投资的前提：合同约定合作期满时，企业的全部固定资产无偿归中方合作者所有。先行回收投资的三种方式：（1）在投资或提供合作条件进行分配的基础上，扩大外国合作者