我国专利强制许可制度的不足与完善

1、我国专利强制许可制度的不足与完善法律园地我国专利强制许可制度的不足与完善田竞(河南大学法学院,河南开封475001)摘要:我国的专利强制许可制度是为了适应加入WTO的需要,迫于压力与国际条约接轨形成的.由于该制度没有结合我国的本土资源,规定条件过严,可操作性差,致使该制度形同虚设.应从实现法律的本土化,增强制度的可操作性方面加以完善.关键词:专利;强制许可;本土化专利强制许可,是指国家专利主管部门依照法律规定,可以不经专利权人的许可(同意),径行授权他人实施专利权人的发明或实用新型专利的一种法律制度.WTO的重要法律文件之一与贸易有关的知识产权协定(简称TRIPS协定)第31条对强制许可也做了

2、明确规定."知识财富本质上是人类共有的"0,专利权人的发明创造是在人类社会的科技文明的基础上产生的,因此专利权人不能对专利产品享有无限的垄断专有权,而必须使之进入社会流通领域为社会的继续发展提供智力支持.因此,专利法一方面赋予专利权人专有权,以激励社会的创新活动,另一方面,又兼顾第三人以及社会公众的利益的需要,对某些专利权人的滥用行为规定了适时适度的强制许可制度.一,我国关于强制许可的法律政策依据我国强制许可制度主要由法律,法规和部门规章加以规定.中华人民共和国专利法(经过1992年9月4日,2000年8月25日,2008年12月27日的多次修正)第六章对专利实施的强制许可

3、进行了原则规定.中华人民共和国专利法实施细则(经过2002年12月28日的修订)细化了专利强制许可的规定.国家知识产权局2003年制定的专利实施强制许可办法是专利强制许可具体操作规范.我国上述强制许可的制度设定,主要是基于人世议定书的要求即"中国在2000年修改实施专利法基础上,进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可制度完全符合TRIPs协议第31条的规定"而设定的.上述立法只是机械地把TRIPs的有关规定照搬过来,不仅不能抵御知识产权强国法治文化在我国的扩张,也不适合我国的国情.从该制度在我国的实际运行情况来看,已成为一种摆设,强制许可制度在实践中从未被使用过.二,我国

4、专利许可制度存在的不足我国需要的强制许可制度,是植根于我国当前实际需要旨在鼓励或督促专利实施的中国特色的强制许可制度.从该制度在我国实施的具体情况来看,存在着如下不足:116理论研究1.迎合人世的需要,没有考虑法律的本土化.一个无论在理论上设计如何完美的制度,只要其不符合实际需要,不能解决实际问题,就不是好的制度.自从我国在专利法中规定强制许可制度以来,该制度从未被使用.但是,这并不意味着我们没有必要实施该制度,恰恰相反,正如前文所述,实施该制度十分必要和迫切.问题的症结在于我们的制度设计忽视了法律的本土化,没有考虑实际需要,也没有足够的灵活性,在我国必然没有生命力.2.有些规定严于TRIPs

5、协议,不利于维护民族利益.当今世界,知识产权已经不单纯是作为一项法律制度,而是作为保持国际竞争力,适应深刻变革的世界经济所必须采取的国家政策.在日趋不平衡的的国际知识产权竞争中,专利保护的标准由于受强势群体的影响在逐渐提高,处于技术劣势的发展中国家的利益受损害的程度也在逐渐增大.在此背景下,专利实施强制许可就有维护发展中国家的经济利益的作用.TRIPs协议本来就是发展中国家与发达国家利益竞争的产物,而且最终发达国家凭借其在国际社会中的强势话语权占据优势地位.然而我国的有些规定竟然严于TRIPs协议的要求.比如,我国专利法要求申请强制许可的单位或个人"具备实施条件",而TRI

6、Ps协议中根本无此规定,即使是主张限制强制许可的发达国家亦无此要求.此项规定无疑提高了强制许可申请的准入门槛,不利于该制度的推广实施,阻碍了其打击垄断保护民族经济作用的发挥.3.规定模糊,可操作性差.尽管TRIPs协议主要代表了发达国家的利益,但其毕竟是国际条约,要兼顾各方利益为成员国的国内法留出自主空间,所以它的规定终归是笼统的.但我国专利法并未充分利用公约赋予的灵活性,相反却如公约般进行大而化之的模糊规定.如专利法第48条的"具备实施条件",第49条的"紧急情况","非常情况","公共利益",第50条的&quo

7、t;具有显着经济意义的重大进步"等等.这些规定均涉及强制许可制度的实质内容,如不明确很难保证制度的有效实施.专利法作为位阶较高的法律,规定的比较原则尚合情合理,但实施细则和办法也未作具体的解释,不能不说是我国强制许可制度的一大缺憾.三,完善我国强制许可制度的若干建议(-)以维护国家利益为出发点国际公约中规定强制许可制度是美国等发达国家推行全球知识产权战略的产物,尽管发展中国家进行了艰难的斗争,最终却是以失败的妥协而告终.但出于与国际接轨的需要,我们又不得不接受这套"强者的游戏规则".专利制度的发展史也表明,专利制度越来越脱离初衷成为本国工业利益集团的保护工具,成为

8、一国实现"国富"的工具.0目前我们已经处于落后状态,无论在专利的质量还是数量上都远远落后于欧美等发达国家.我们只有抓紧时间增强我国综合国力,积极地参与国际竞争才能加大对抗的筹码.反映在专利领域则是尽可能的促进专利的实施,而强制许可制度可堪当此重任.(二)建立较为宽松的成文法基础首先,从国际法的角度来说,国际公约的法律效力来源于各成员国国内法的认可,因此国际公约不能取代国内法,因此国内法有必要在不违反公约原则的基础上进行灵活性规定.尽管我国的国内法要受制于TRIPs协议等一系列国际条约的规定,但它们"并不是强制统一的限制性文件,它提供了一个游戏场,在其内法律能够被塑

9、造以满足各成员国的政治的,社会的,经济的和其他政策目标".其次,从专利制度的特点角度来说,专利法的不稳定性是这种法律制度的一个基本特征,我们应该适应专利制度的这种特点,并在立法和司法中注意其规则的特性,而不应生硬的将其纳入某一稳定框架,带来无穷遗患.因此有必要制定宽松的成文法基础.比如,可以在除了专利法以外的公法如反垄断法中设立强制许可制度,也可以依TRIPs协议第31条b款之规定制定政府使用条款,这样可以给政府更大的自由裁量权,进而增强该制度的灵活性.(三)修改相关法律法规,增强可操作性作为发展中国家,我们不必制定严于国际公约的专利强制许可制度,更不应该亦步亦趋地遵循国际公约的规定

10、,而应该兼顾公约精神主要立足本国实际情况进行立法活动.笔者认为,可以从以下几方面完善相关立法:1.放宽对申请人资格的限制.建议取消专利法第48条对申请主体"具备实施条件"的限制.固然,没有实施条件的单位或个人被准予强制许可是资源的浪费,但此条件可以作为专利主管部门审核时决定是否给予批准的考察因素,而不宜作为申请主体的资格限制条件.法律园地2.扩大强制许可的范围.TRItS协议第31条列举了可以颁发强制许可的理由,但并没有限制各成员国的理由.而我国专利法对之采取了封闭的列举式规定,对申请强制许可的理由限制过严.建议在立法中作一个兜底规定"以及所有根据国际公约或者其他

11、法律法规可以发布强制许可的情形".3.细化相关规定.为了提高法律的透明性和开放性,使公众知悉法律的确切含义.应当对专利法中规定的"紧急状态","公共利益","合理的条件","合理的时间","合理的使用费"等涉及实质问题的内容进行明确的解释或指定有解释权的机关.4.规定由专利权人对许可使用费的合理性负举证责任.实践中不能达成专利转让或许可协议,很大程度上是因为专利权人漫天要价,导致谈判破裂.对专利权人赋予较重的举证责任有利于促进专利的自由转让.5.简化强制许可程序.现行立法导致强制许可程

12、序过于繁琐和拖延,根据专利法第57条的规定,强制许可决定与强制许可使用费裁决是分开进行的.这样,申请人首先要获得强制许可再与专利权人协商"合理的使用费",协商不成,要交由主管机关裁决.而第58条规定的司法审查程序,明确了专利权人或申请人不服决定或裁决,可自收到通知之日起三日内向人们法院起诉.技术领域本来就日新月异,变化万千,如此繁琐的程序走下来,申请人即使拿到了专利的强制许可,能不能营利就不得而知了.因此,笔者建议:第一,将强制许可决定与强制许可使用费裁定合二为一;第二,将司法审查改为行政复审;第三,可以规定强制许可决定自做出之日起生效.注释:国家知识产权局知识产权发展研究中心.规制知识产权的权利行使.知识产权出版社,2004.125.(王丽华.从WTO有关强制许可的规定看我国专利强制许可制度.华东政法学院学报,2004,(6):62.冯洁菡