劳动合同第三专题 劳动合同的履行和变更

1、劳动合同的履行和变更劳动合同的履行和变更vQuestion 1:如何理解劳动合同履行中的如何理解劳动合同履行中的“全面履全面履行行”原则？原则？v【释解【释解】第3条第2款：劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。v“全面履行”应包含三方面内容：v（1）亲自履行：劳动关系具有人身关系性质，针对特定主体；v（2）全面履行：按照约定的时间、期限、地点，用约定的方式、按质、按量全部履行自己承担的义务；v（3）协作履行：相互理解、配合，共同完成合同规定义v务，共同实现合同规定的权利。v【相关案例【相关案例】深圳某集团公司与赵某签订了劳动合同，赵某入职后，公司为其提

2、供了专项培训费用进行技术培训，双方约定了违约责任，赵某提前离职需支付违约金。合同履行过程中，赵某发现集团公司委托其下属的一家具有独立法人资格的子公司为赵某缴纳社会保险。赵某认为公司没有亲自履行劳动合同所约定的义务，提出解除劳动合同，公司要求赵某承担违约责任，双方发生争议。v【实务指南【实务指南】劳动合同应当全面履行，任何不当履行均会带来相应的法律后果。vQuestion 2:在履行劳动合同过程中，劳动者找在履行劳动合同过程中，劳动者找人替班，该履行行为是否有效？人替班，该履行行为是否有效？v【释解】违反了【释解】违反了亲自履行原则，视为无效；但并非替班行为不问缘由一律认定为无效，如果用人单位事

3、后认可该替班行为，则不应当认定为无效。v【相关案例【相关案例】申诉人：梁某，女，37岁，某市制冷设备公司制冷车间合同制女工v被诉人：某市制冷设备公司v法定代表人：张某，男，某市制冷设备公司总经理v1995年4月9日，被诉人以梁某未经同意，私自在外做生意为由作出对梁某等五人除名处理的决定。梁某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会申诉，认为自己已完成安排的劳动任务，是不是自己亲自进行的，无关紧要。要求公司收回除名决定，允许其继续在外工作。v经查明：梁某系1980年招进公司的固定工人，1993年在v公司实行全员合同化管理时改制为合同制工人。从1994年6月起，因公司经营效益不好，梁某就与另外四名女工商量

4、决定聘请一个农民完成基本岗位工作任务，工资的一半付给该农民，自己则在外单位工作。由于被诉人公司领导换届，且内部实行计件工资，车间管理松懈，由他人代替工作的情况，直到1995年4月3日才被发现。随后被诉人书面通知梁某等人必须在15日内到岗上班，否则除名。梁某未在15日内报到上班。v【实务指南【实务指南】亲自履行原则是履行劳动合同的基本原则，找人代替履行，违背了双方订立劳动合同的目的，合同一方如有异议，可提出解除劳动合同。vQuestion 3:劳动合同履行过程中，用人单位向劳动合同履行过程中，用人单位向劳动者支付工资应当遵守什么规定？劳动者支付工资应当遵守什么规定？v【释解【释解】劳动法第50条

5、：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。v实行月薪制的单位，工资必须每月发放，超过约定或劳动合同规定的每月支付工资的时间发放工资即为不按月发放。v实行小时工资制、日工资制、周工资制的单位，工资也可以按日或按周发放，并且要足额发放。v【实务指南【实务指南】工资应当按月支付，最迟应当在何时支付？国家法律没有明确规定，可参照当地地方性法规的规定进行确定，地方性法规没有规定的，由双方当事人协商确定支付时间，但一般不得超过1个月。vQuestion 4:如何理解如何理解“克扣克扣”或者或者“无故拖欠无故拖欠”劳动者的工资？劳动者的工资？v【释解【释解】克扣用人单位无正

6、当理由扣减劳动者应得应得工资工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。但不包括以下减发或扣发工资的情况：v（1）代扣代缴的费用：个人所得税、个人负担的社会保险费、协助执行法院判决、裁定由劳动者负担的抚养费、扶养费、赡养费；法律法规规定应当由用人单位代扣或代缴的其他费用；v（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；v（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；v（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但不得低于当地最低工资标准）；v（5）因劳动者请事假等相应减发工资等；v（6）劳动者赔偿因本人

7、原因造成用人单位经济损失的费用；v（7）用人单位按照依法制定的规章制度对劳动者进行的违纪经济处罚。v每月扣减第（6）（7）项费用后的劳动者工资余额不得低于最低工资。v无故拖欠用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。但不包括：v（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；v（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付工资，延期时间的最长限制可由各省级劳动行政部门根据各地情况v确定。v【实务指南【实务指南】发生不及时足额支付工资的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由其责令限期支付；逾期不支付的，应按应付金额的50以上

8、100以下的标准向劳动者加付赔偿金。v劳动者也可直接通知用人单位解除劳动合同，并要求按照其在本单位工作的年限支付经济补偿。vQuestion 5:用人单位支付给劳动者的工资由哪用人单位支付给劳动者的工资由哪些部分组成？些部分组成？v【释解【释解】劳动部关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）第53条：一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。v以下劳动收入不属于工资范围：v（1）支付给劳动者个人的社会保险福利费用：如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；v（2）劳动保护方面的费用：如工作服、解毒剂、清凉饮料费等；v（3

9、）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入：如各类国家奖励费等；稿费、讲课费、翻译费等。v【实务指南【实务指南】劳动者总的劳动报酬并非都属于工资，用人单位应当区分工资和非工资收入。这涉及加班费和经济补偿金、社保费等的计算基数，均以工资作为计算基数。vQuestion 6:用人单位安排劳动者加班的，如何用人单位安排劳动者加班的，如何支付加班工资？支付加班工资？v【释解【释解】应当按照劳动法第44条标准支付劳动者加班工资：v（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150的工资报酬；v（2）休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200的工资报酬；v（3）法定休假日安排劳动者

10、工作的，支付不低于工资的300的工资报酬。v实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，劳动者实际工作时间达到正常工作时间后，用人单位再安排工作的，视为延长工作时间，按照不低于劳动者本v人标准工资或计件工资的150支付加班工资；若工作日正好是周休息日的，属于正常工作，不支付加班工资；在法定休假节日工作的，按照不低于本人标准工资或计件工资的300支付加班工资。v经批准实行不定时工作制的劳动者，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式；在法定休假节日工作的，按照本人标准工资或计件工资的300支付劳动者加班工资。v【实务指南

11、【实务指南】根据关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）、全国年节及纪念日放假办法（国务院令第513号），职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法v分别如下：v（1）制度工作时间的计算：v年工作日：365天104天（休息日）11天（法定节假日）250天；v季工作日：250天4季62.5天/季；v月工作日：250天12月20.83天/月；v工作小时数计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。v（2）日工资、小时工资的折算：v日工资：月工资收入月计薪天数；v小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）；v月计薪天数（365天104天）12月21.75天。vQuestio

12、n 7:经批准实行综合计算工时工作制的用经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间超过的实际工作时间超过8小时（或小时（或40小时），超过部小时），超过部分是否视为加班加点？分是否视为加班加点？v【释解【释解】劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第5条：综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。v计算

13、周期内不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并支付不低于工资150的报酬；法定休假日工作的，300；且延长小时数平均每月不超过36小时。vQuestion 8:用人单位安排劳动者每周工作用人单位安排劳动者每周工作6天，天，每周工作时间未超过每周工作时间未超过40小时，劳动者在周六上班小时，劳动者在周六上班是否属于休息日加班？是否属于休息日加班？v【释解【释解】劳动部问题解答 （劳部发1995187号）第1条：有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻规定和劳动法结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。v故上述情况并不违反相关规定，劳动者

14、星期六上班不属于休息日加班，无需支付加班费。v【相关案例【相关案例】黄某为深圳某商场员工，黄某每天上班时间为6.5小时，每周上6天班。黄某与公司签订的聘用合同中约定每周工作40小时，同时，公司劳动管理制v度关于工作时间规定：员工以完成工作任务为原则每周工作40小时，每天工作不足8小时，每周工作不足40小时的，周工作日调整为6天予以补足。v2006年8月3日，黄某因不能胜任工作被公司解雇，黄某申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿金、自入职以来至被解雇之日的周六加班费。v【实务指南【实务指南】用人单位如需6天工作时间又想避免支付加班费，必须在两方面进行控制：v（1）每周工作天数控制不超过6天，必须保

15、证1天休息时间；v（2）每周工作小时数控制在40小时以内。vQuestion 9:用人单位要求劳动者加班，劳动者用人单位要求劳动者加班，劳动者能否拒绝？能否拒绝？v【释解【释解】劳动法第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需延长的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。v劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第71条：协商是企业决定延长工作时间的程序协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者长时间工作

16、的，劳动者有权拒绝。v但是下列情形，不受协商程序限制，劳动者不能拒绝：v（1）发生自然灾害、事故或因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；v（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；v（3）在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或营业的；v（4）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；v（5）为完成国防紧急任务的；v（6）为完成国家下达的其他紧急生产任务的；v（7）法律、行政法规规定的其他情形。v【相关案例【相关案例】深圳某玩具厂于2005年8月获得欧洲某公司一个大订单，由于外方公司对交货时间要求非常

17、严格，迟延交货将面临巨额罚款。为了及时完成订单任务，公司向全体员工发出通告，要求平时每天8小时外加班3小时，每v周六全天加班。对此，该厂员工李某等人十分不满，不同意公司的加班要求，在周六加班时，李某等人未到工厂加班，为此，公司以李某等人违反厂规厂纪为由，作出了解雇李某等人的决定。李某等人不服，诉至劳动争议仲裁委员会。v【实务指南【实务指南】实践中一定要按照法定的程序，在法定限度内适当安排。v劳动法第90条：由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。v保留要求劳动者加班的必要的书面证据，比如要求劳动者提交加班申请书。vQuestion 10:劳动者在工作日加班以及法定节假劳动者在工作日加

18、班以及法定节假日加班，用人单位能否安排补休而不予支付加班日加班，用人单位能否安排补休而不予支付加班费？费？v【释解【释解】劳动法第44条：工作日安排加班的，支付不低于工资的150的工资报酬；休息日安排加班的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200的工资报酬；法定休假日安排加班的，应另外支付不低于工资的300的工资报酬，一般不安排补休。v劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）也有相应的规定。v【实务指南【实务指南】需把握如下原则：平时工作日8小时外加班的，不能以补休代替加班费；法定节假日加班的，应当支付加班费，不能安排补休；休息日安排加班的，首先应当安排

19、补休，不能补休的，支付加班费。vQuestion 11:劳动合同履行过程中，劳动者因劳动合同履行过程中，劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位位v按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失的，可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失的，可否从劳动者本人的工资中扣除？否从劳动者本人的工资中扣除？v【释解【释解】工资支付暂行规定第16条： 可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。 可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。v【实务指南【实务指南】如劳动者离职

20、，用人单位仍可要求劳动者承担赔偿责任，并非劳动者的赔偿限额为工资的20。vQuestion 12:用人单位拖欠或者未足额支付劳动用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者如何向当地人民法院申请支付令？报酬的，劳动者如何向当地人民法院申请支付令？v【释解【释解】支付令民事诉讼法中的督促程序，指法院根v据债权人的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的一种特殊法律程序。v第30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。v上述情形下，劳动者可以依法申请支付令，法院应当依法发出支付令。v申请程序：（1）用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬，劳动

21、者与用人单位之间没有其他债务纠纷且支付令能够送达用人单位的；v（2）劳动者应当向有管辖权的基层法院申请支付令，一般为被申请人所在地法院管辖；v（3）劳动者在申请书中应当写明请求给付劳动报酬的金额和所根据的事实证据。v劳动者提出申请后，法院应当在5日内通知其是否受理受理后经审查符合要求的，应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令用人单位应当自收到支付令之日起15日内清偿债务或者提出书面异议法院收到书面异议后，应当裁定终结支付令这一督促程序（此时支付令自行失效，劳动者可依据有关法律法规提出调解、仲裁或起诉）。v用人单位收到支付令后，在规定的期间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以申请强制执行

22、。v【实务指南【实务指南】用人单位应如何处理支付令？v（1）拖欠属实的，在支付期限内（15日内）支付，避免进入强制执行程序；v（2）对支付令有异议的，应当及时提出书面异议（民v事诉讼法：只要在法定期间提出书面异议，法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效）；v（3）提出异议的技巧：应当对支付的数额或理由提出异议（不能提诸如公司经济目前困难或要求分期付款等异议，更不能提口头异议）。vQuestion 13:用人单位变更名称、法定代表人、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，劳动合同是否主要负责人或者投资人等事项，劳动合同是否需继续履行？需继续履行？

23、v【释解【释解】劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1994354号）第9条：企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，不需因此重新签订劳动合同。v劳动合同法第33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。v【实务指南【实务指南】用人单位不能以上述原因而拒绝履行原劳动合同；如果劳动者提出不愿意履行原劳动合同的，用人单位无异议的，可协商解除。vQuestion 14:用人单位发生合并或者分立等情用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同是否还继续有效？况，原劳动合同是否还继续有效？v【释解【释解】公司合并两个或两个以上的公司订立合并协议，依

24、照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。v公司分立公司因生产经营或管理上的需要，依据法律或合同的规定，不经过清算程序，将公司依法变更为v两个或两个以上公司的法律行为。v民法通则第44条第2款：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有何承担。v劳动合同法第34条：原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。vQuestion 15:什么是劳动合同的变更？劳动合同什么是劳动合同的变更？劳动合同变更应当遵循什么程序？采取什么形式？变更应当遵循什么程序？采取什么形式？v【释解【释解】劳动合同的变更指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，用人单位和劳动者在平等自愿、协商一致的基础上，就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。v下列情形，合同双方可以变更劳动合同：v（1）在不损害国家、集体和他人利益的情况下，双方协v商一致的；v（2）劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经合同双方协商一致的；v（3）由于不可抗力的因素致使劳动合同无法完全履行的v（4）劳动合同订立时所依据的法律、法规已修改的；v（5）劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力丧失或者部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不