亲亲相隐制度之于现代刑法的作用-论文0001

1、亲亲相隐”制度之于现代刑法的作用-论文论文摘要中外刑法学科的发展和完善都经历了长期探索的过程，研究中外刑法史无疑有助于我们温故知新，寻求刑法之根本与渊源， 也能够使我们取古代刑法之精华，在刑法学研究中做到古为今 用。正确对待中西方传统法律文化以及法律规范，全面科学认识中外刑法是推动我国刑法学走向科学完善的必经之路，研究古代中西方刑法规定以及刑法思想，总结这些规定以及思想对当代我 国刑法制度的完善以及刑法学的研究都具有一定的启发和借鉴 价值。论文关键词中外刑法史刑法思想刑法制度一、正确看待及评价中外刑法制度及法律文化对于如何看待中国传统法律制度以及和法律文化，一直是我国法律学者以及历史学者争论的

2、问题。目前，大多数学者都认为对于我国传统的法律制度以及法律文化都应当批判的继承，即去粗取精、取其精华、弃其糟粕；但是，当学者们真正面对传统的 法律文化以及法律制度时， 往往会持批判的态度，很难从中择出 精华，因此笔者以为目前学术界对于刑法史的态度依然有所偏 颇，不能正确客观的看待刑法史， 这不仅不利于我们正确认识传 统刑法，也不利于我们看到传统刑法中的精华，为己所用。笔者 以为传统刑法虽然从根源上说是奴隶制刑法或者是封建制刑法， 但其中不乏文化的体现，而文化的传承是我们无法否认的， 从这 一角度来说，奴隶制刑法以及封建制刑法中必然存在着不违背现 代刑法精神的内容，因此必然存在着闪光点。故此，笔

3、者以为传 统刑法中的精华是不容否认的。（一）肯定中外刑法中之精华中国古代法律不仅仅是中华文明的组成部分，也是维护和推动当时社会文明的保障；外国刑法亦然。尽管古代法律思想以及 法律规定与现代法律理念存在着诸多不同，其中也不乏残酷的刑 罚以及等级观念等消极因素，但其反映了当时的社会经济状况， 同时不可否认的是其对于维护当时的社会治安起到了相当积极 的作用。中国古代刑法更是成为了世界刑法学派中重要的一支 中华法系，弁为亚洲其他国家移植应用， 同时也对整个世界 刑法的发展产生了深远的影响。 如前所述，中华文明是世界上最 具有传承性的文明，因此法律的发展也极具传承性， 后一代法制 都是在吸收前一代法制建

4、设经验教训的基础上发展起来的，当代中国的法制也不免与历史上的法制在许多方面有着传承关系，中国刑法发展过程中 重治吏"慎刑"重德治”等对于现代刑法依然 有着极大的借鉴意义。外国刑法的发展更是由于其刑法思想发展 蓬勃以及法律人才的培养完善， 对于整个世界法律的发展产生了 极为深远的影响，其发展出大陆法系及英美法系这两种法系几乎 成为现代世界刑法最主要的统治性的法律体系。因而笔者以为应当正确认识中外刑法的历史，肯定其中的精华，弁将其收为己用。（二）否定中外刑法中之糟粕但是我们弁不能就此就过分推崇古代刑法，忽视其中的封建思想以及酷刑主义等消极因素， 也应以事实为依据，正确对待其 中

5、包含的消极因素，诸如中国古代法律注重礼教， 维护等级制度 和封建统治，甚至允许私相报仇，以及推崇重刑主义等；外国刑 法中的 天生犯罪人”理论，宗教刑等无疑是现代刑法应该摒弃 的。但是中国古代刑法思想中的慎刑原则， 亲亲相隐不为罪等仍 为现代刑法研究者所推崇，弁已经成功运用（亲亲相隐”的相关内容在刑事诉讼法的修正案中已有体现），不能因其属于封建礼法范畴而予以全盘否认。总之，只有全面地分析和评价中外刑法，才能全面认识到中外刑法中的精华与糟粕，摒弃其中不适合现代刑法精神的糟粕， 寻找其中适应我国现代刑法精神的内容，弥补现代刑法所缺乏的 礼法思想。在本文中笔者将以亲亲相隐”这一古代刑法思想入手，简述其

6、对于现代刑法之借鉴意义， 弁以此为切入点阐述刑法 的作用。二、我国古代刑法中 亲亲相隐”的法律思想及法律制度目前，我国刑事诉讼法刚刚进行了第二次修订，这次修 订对于证人作证的规定方面有一项内容引起了刑法学者的关注： 除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外， 一般案件中近亲 属有拒绝作证的权利，此处近亲属指父母、子女和配偶。这一规 定无疑是古代刑法中 亲亲相隐”的制度性体现，对于 亲亲相隐” 的探讨及争论正如对于古代刑法的探讨及争论一样，虽然学者们多持支持的观点，但却也依旧认为其是封建礼法思想的衍生物， 对于其是否依然适合现代刑法心存疑虑。笔者以为这次刑事诉讼法的修订明确的表明了我国学界对于亲

7、亲相隐”的态度，也从一个侧面反映了学术界对于古代刑法的态度，即去其糟粕，取其精华。在此，笔者将对 亲亲相隐”这一法律思想以及制度规定 做一个简单的介绍。（一）亲亲相隐”的法律思想及其在法律规定中的发展亲亲相隐”这一思想源于先秦时期儒家思想，论语子路 中有相关的记载，其最早应当是封建礼法思想， 旨在引导人们建 立封建 君臣父子”思想。汉时， 亲亲相隐”这一思想第一次体现 在了法律规定方面：宣帝四年诏曰父子之亲，夫妇之道，天性也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上清廷尉以闻。”即从封建礼法思想出发，由皇帝的诏书为表现形式， 对于符合封建礼法 但

8、违背封建法律的一些行为从宽处罚甚至免除处罚。从现有资料来看，亲亲相隐”这一思想在法律上得到最终完善是在唐朝永徽 年间所制订的唐律疏议之中，其在名例律一篇中规定了同居相隐”的原则，弁在相隐的范围、内容以及限制上做出了更 为明确的规定，弁从此为我国历代刑法所继承：（1）扩大容隐范围。容隐的范围主要是将 同财共居者”纳入了容隐的范围，而对 于同居亲属范围较之汉律弁未做出较大的调整，同时将部曲、奴婢纳入了容隐的范围，其应当 为主隐"。（2）明确容隐的限制罪 名。封建制刑法的主要作用是维护封建统治以及等级特权，因此不可能对于危害封建统治以及未被封建礼法思想的行为还给予 宽容，亲亲相隐"绝不可能对抗封建统治