上市公司环保核查法律问题初探.doc

1、上市公司环保核查法律问题初探【摘要】：p 上市公司环保核查参与主体主要包括环保行政部门、上市公司、第三方机构和民间环保组织。环保核查制度发展所面临的问题包括：政府的主导性削弱了上市公司的主体性，第三方机构的权威性备受质疑，民间环保组织引导机制缺失。完善上市公司环保核查制度，需厘清主体间法律关系，凸显政府的依法监管定位，推进企业的自律型管理，完善第三方机构的工作机制及法律制衡机制，对民间环保组织进行法律规制。【关键词】：p 上市公司，环保核查，参与主体，问题，对策中图分类号DF438.7 文献标识码A 文章编号1004-4175（20_）05-0121-05作为与绿色信贷、绿色保险并列的三项环境

2、经济政策之一，致力于改善直接融资环境的绿色证券对于指导投资者进行绿色投资决策 1 （P69 ）、促使企业实现绿色投融资起着举足轻重的作用。关于绿色证券制度，当前学术界并无统一观点，根据2021年2月原国家环保总局（现环境保护部）发布的关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发202124号），我们一般认为绿色证券制度是指，针对首次申请上市的公司和申请再融资的上市公司的请求，环保行政部门和证券监管部门对其与环境相关的行为进行审查、评估并向利益相关者披露核查信息和环境绩效的一系列制度，主要包括上市公司环保核查制度、上市公司环境信息披露制度和上市公司环境绩效评估制度。上市公司环保核查制度（

3、以下简称“环保核查”） 作为绿色证券制度的首要内容，经过近几年来的实施，收效颇为明显。然而，随之而来的诸多问题也逐渐暴露，这些问题的解决离不开对环保核查参与主体的审视和剖析。一、环保核查参与主体的现状分析p 自20_3年关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知（环发20_3号）发布以来，国家环保行政部门及相关部门又陆续颁布了十余份有关环保核查的文件，推动了该制度的完善。概言之，环保核查遵循“环保行政部门为主导，上市公司为相对人，第三方机构为辅助参与者，并试图调动公众共同参与”的实施进路，涉及主体主要包括环保行政部门、证监会、上市公司、第三方机构、民间环保组织、投资者、债

4、权人等。本文主要选取了环保行政部门、上市公司、第三方机构和民间环保组织这四个角色特征较明确，参与方式较直接的主体。（一）环保行政部门是环保核查的主导推动者。环保核查制度自启动以来，环保行政部门在绿色资本市场的建立、企业绿色投融资的实行、债权人和投资者利益的维护等方面始终发挥着关键作用。关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知（环办20_7105号），关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发202124号），关于开展上市公司环保后督查工作的通知（环办函2021777号）等重要文件的相关规定都表明行政权在环保核查工作中居于主导地位。具体而言，环保行政部

5、门在环保核查工作中的主要职能是受理企业的核查申请，依照法律和相关规则开展工作并做出决定，通过发布文件、规制企业行为等方式推动环保核查的实施与完善。（二）上市公司仅是环保核查的对象。根据关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知（环发20_3号）和关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知（环办20_7105号），我们可以总结出环保核查的对象主要是申请上市和再融资的重污染企业，即冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业，包括申请环保核查公司的分公司、全资子公司和控股子公司，核查项目中有的正在建设，有的已投

6、产运行，有的处于前期工作阶段。其中从事火力发电、钢铁、水泥、电解铝行业的公司和跨省的重污染企业由原国家环保总局（现环保部）直接统一核查，而对于申请再融资的企业还要增加特别核查项目。（三）第三方机构是环保核查的辅助参与者。由于企业各项环境指标的检测、技术报告的编制等工作要求极为专业，因此第三方技术机构的介入是环保核查工作必不可少的环节。关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知（环发20_3号）指出，“省级环保行政主管部门自受理企业核查申请之日起，于30个工作日内组织专家或委托有关机构对申请上市的企业和申请再融资的上市企业提供的材料进行审查和现场核查”；首次申请上市或再融资

7、的上市公司环境保护核查工作指南指出，“凡属于由国家环保总局（现环保部）负责环保核查的上市公司，应委托有国家环保总局认可的相关环境保护资质、具有独立法人资格的第三方机构编制技术报告”。综合以上文件的相关规定，本文所称“第三方机构”既包括相关科研院所及高校，也包括具有独立资质的专门性科技公司。第三方机构为环保核查工作提供的技术支持，在很大程度上也决定了环保核查的质量和水平。（四）民间环保组织是环保核查的公众参与者。目前我国环保核查公众参与机制尚未建立，关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发202124号）中仅提到“为进一步加强上市公司环保核查工作，国家环保总局将继续完善上市公司环保核

8、查相关规定拓宽公众参与和社会监督渠道，加大宣传力度”。然而在实践中，民间环保组织作为典型公众参与者早已积极关注环保核查并已有所作为。2021年7月重庆市绿色志愿者联合会向环保部提出了行政复议，质疑唐山三友化工股份有限公司通过环保核查报告的真实性及合法性，还提出环保核查应当坚持技术评估与法律评估并重的专业性意见。民间环保组织和投资者、债权人等可被视为环保核查的潜在利益相关者。本文从“民间环保组织”这一特殊主体切入，意在探究其在环保核查工作中的角色定位及作用，以期探寻公众参与环保工作的可行性路径。二、环保核查面临的问题环保核查各主体尽管角色迥异，但共同推动了环保核查制度的实施与完善。与此同时，利益

9、诉求的差异导致主体间产生了不同程度的冲突，面临的问题也令人担忧。（一）政府的主导性削弱了上市公司的主体性。在市场主体中，“究竟是政府本位还是企业本位”是推行环保核查制度需要廓清的一个首要问题。有学者认为，企业本位意味着：企业处于社会经济的中心，是社会经济发展的根本动力，是社会经济的各分散决策主体，市场是社会资的主要配置者，不是企业隶属于政府而是企业独立于政府，不是政府集权而是企业分权，不是企业听命于政府而是政府服务于企业，企业成为市场经济最主要、最适当的主体。 4 （P20_）一直以来，环保核查从实施到制度本身的完善均得益于行政权力的主导，企业作为行政相对人仅处于被动地位，行政权的过分介入在很

10、大程度上削弱了上市公司的主体性。1.事前忽视上市公司的利益诉求。环保核查从对象的确定、内容的划分、程序的规范到核查标准的认定全部由政府规范性文件规定，企业的利益指向因此未得到彰显。20_年10月，环保部发布关于进一步优化调整上市环保核查制度的通知（环发20_118号），提出“强化上市公司环境保护主体责任”，对上市公司的义务做了较以往更为详尽的规定，但上市公司的权利范围仍然是空白地带，其话语权被无情剥夺，利益诉求依旧无法得到充分体现。行政权力的过分干预表明政府在环保核查中居于不可撼动的地位，这一现象已经引起了实务界的关注，有律师提出专项法律意见书，直指环保核查“在制度定位、法律依据和操作程序上都

11、存在严重问题”，这些问题致使环保核查工作流于形式，导致公权力在环保领域被滥用。 5 这样，政府的主导性削弱了企业的主体性，公权力的过度介入消解了企业的私益诉求。2.事后剥夺上市公司的救济权。我国现阶段的环保核查制度对主体的归责、救济等规定相当模糊。所谓“无救济则无权利”，针对上市公司作为受害者的违法行为，如何归责、如何救济十分关键，然而事实上企业在事后请求救济的权利同样被无形剥夺。例如上市公司鉴于环保部门的不当甚至违法行政行为而提起行政复议的程序性规定严重欠缺，其能否提起行政诉讼或民事诉讼更是不得而知。（二）第三方机构的权威性备受质疑。具体表现在：1.技术性障碍的客观存在。第三方机构在编制环境

12、技术报告、监测环境指标等工作中，由科技发展的内在限制而引发的技术性漏洞在某一特定阶段客观存在。另外，工作人员由于专业素质的局限或经验的缺乏而出具不完善甚至虚假的技术性材料的现象极易发生，这会大大降低环保核查的客观性和科学性，从而使第三方机构的权威性受到质疑。根据环保部公布的信息，沈阳金山能股份有限公司申请环保核查提交的技术报告曾被环保部门认定为“不合格”；河南省环境科学研究院编制的金龙精密铜管集团股份有限公司首次上市环境保护核查技术报告曾严重影响了环保核查工作的顺利进行。对此，环保行政部门给予了高度重视，对沈阳金山能股份有限公司作出了“不受理，重新编制报告”的决定，对河南省环境科学研究院进行了

13、通报批评。2.法律制衡机制的缺位。环保核查过程中，第三方机构可能受上市公司的利诱而与其勾结，在制作技术材料时，故意隐瞒真实情况，提供虚假材料，从而给环保核查的真实性、科学性和公正性带来严重挑战。除此之外，现阶段专家或技术机构出具的技术材料缺乏具有公信力的权威机构的审查和监督，既没有公证机构的公证、亦欠缺律师事务所法律意见书的制衡。这样，第三方机构不得不再次面临失信威胁。（三）缺乏对民间环保组织的法律规制。民间环保组织参与环保核查的意义在于监督环保核查的过程，及时发现潜在的危害，推动绿色投融资的实现。尽管民间环保组织被列为环保核查重要的公众参与者，但其自身的缺陷不容忽视。监督过程中，民间环保组织

14、无法完全保证技术上的专业性，可能会由于提供的信息失真而误导环保行政部门的判断，进而作出不当甚至违法的行政行为。然而，倘若追究民间环保组织的责任，在条件不成熟的情况下很可能弄巧成拙，不仅会加大核查成本，而且易造成责任划分的混乱。同时，预设目标被迫搁浅使得民间环保组织的监督功能沦为纸上谈兵。鉴于此，民间环保组织亟需法律的有效规制，但目前环保部门相关文件并未对其权利义务以及工作程序作出明确规定，对民间环保组织的法律规制严重缺失。三、完善环保核查制度的可行性对策完善上市公司环保核查制度，须在厘清参与主体间法律关系的前提下，凸显政府的“服务型”定位，推进企业的“自律型”管理，完善第三方机构的工作机制和法

15、律制衡机制，构建民间环保组织的法律引导机制。（一）厘清环保核查主体间的法律关系。为了协调经济效益与环境效益、平衡主体间利益，审视环保核查主体间的法律关系显得十分必要。第一，环保行政部门和第三方机构是行政委托关系。第三方机构受环保行政部门的委托而审查材料、检查现场，其工作性质是基于行政主体的委托而进行的监督管理行为，符合行政委托的特点，二者之间构成行政委托关系。因此由第三方机构的过错造成的损害，其责任应归结于委托人环保行政部门，需由环保行政部门向受害者承担责任，此后其有权基于行政委托关系向第三方机构进行责任追偿。第二，上市公司和第三方机构是民事法律关系。双方的权利义务由上市公司和第三方机构作为平

16、等民事主体而协商确立，第三方机构基于民事合同履行义务并承担责任。尽管在实践中，第三方机构还要接受环保部门的监管，甚至可能承担行政责任，但其与上市公司间民事法律关系的性质不会因此而改变。一旦由于第三方机构的过错对上市公司造成损害，上市公司即有权追究其责任。第三，环保行政部门和民间环保组织是彼此尊重与合作的关系。民间环保组织作为非政府组织被列为环保核查的参与主体，既符合行政权力公共化和行政管理公开化的趋势，同时也是公众参与环保核查的实体性权利的体现。有学者将政府同非政府组织的关系归结为四种类型，即非政府组织对政府的依赖关系，非政府组织不与政府发生关系，对立关系，合作关系。 6 （P37-38 ）就

17、环保核查而言，我们认为环保行政部门与民间环保组织不应当相互对立或一方完全依赖于另一方，而应当彼此尊重与合作。首先，民间环保组织是独立的主体。作为非政府组织，民间环保组织在环保核查工作中有权代表公众主张救济并独立承担责任。其次，民间环保组织参与环保核查，应当遵循法律规定并接受政府的监管，不可打着“民主”、“公益”的旗号，误导公众甚至煽动公众情绪而阻挠环保核查的顺利进行。（二）凸显政府的依法监管定位。当前，行政权的过度干预是阻碍环保核查工作顺利开展的重要因素，因此有必要促使环保行政部门由管理型向依法监管转变，以便为上市公司参与环保核查提供保障。20_年10月发布的关于进一步优化调整上市环保核查制度

18、的通知（20_118号）已做出初步探索，文件提出“精简工作环节、缩短工作时限”的思路，根据上市公司是否进行过环保核查而将企业的核查内容做了不同程度的精简。规范性文件蕴含的限制公权力、重视上市公司利益诉求的理念对于提升企业主体性、提高环保核查效率可谓事半功倍。现阶段，鉴于环保核查工作面临立法层级低、执法力度弱和地方保护等问题，环保行政部门应当进一步完善规范性文件，制定科学的环境评价标准，拓展环保核查的范围，完善环保后督查制度，对环保核查工作人员进行资格认证并实行专业领域内技术、知识和相关法律法规的培训；向其他相关部门及时作出信息通报，实现信息共享，完善部门联动；对于跨省的企业，两地的环保部门可以

19、实行联动执法、交叉执法；对跨省跨地区重污染企业的环保核查工作给予强有力的政策支持并制定相应的法律救济制度。（三）推进企业的“自律型”管理。根据公司法和证券法的相关规定，企业的生产经营要符合国家环境产业政策并应承担社会责任。在环保核查过程中，上市公司积极配合、加强自律既符合法律的规定，也顺应环保产业政策的要求。鉴于上市公司在环保核查中存在为达到上市或再融资的目的而弄虚作假的现象，因此其必须转变管理理念，加强自律管理以配合环保核查工作。具体而言，上市公司应当重视环保核查，完善技术创新，更新设施设备，严格控制污染物排放；充分及时地披露信息，供公众查阅并把公众的反馈作为企业整改的重要参考；主动配合第三

20、方机构的评审与检测，环保部发文明确指出的“冶金、化工等重污染企业”、“跨省重污染企业”、“被列为环保核查重点行业的企业”更应当严格履行社会责任，自律自省。另外，强化上市公司的主体性，实现其自律管理，还应发挥“上市公司协会”的作用。“上市公司协会”作为以上市公司为核心主体的去行政化社会组织，应当以协会章程为基本规范，实行民主监督，将环境信息作为企业投融资的重要标杆，以促使其履行环境责任并推动经济发展的绿色转型。 “引导上市公司遵守公司、证券法律法规、部门规章和规范性文件，规范运作，自觉履行社会责任”是上市公司协会的宗旨之一，这意味着上市公司协会有义务对企业进行监督以促使其严格依法经营，从而形成行

21、业内的良性竞争。行业协会有着熟悉行业、汇集人才、机制灵活的优势，在协调市场主体地位、规范市场经济秩序、提高资配置效应、完善社会市场经济体制等方面具有不可替代的重要作用。 7 虽然上市公司协会成立不久，作用尚未显现，但其能够在环保核查工作中发挥应有作用亦可谓行业自律的新型表现。（四）完善第三方机构的工作机制及法律制衡机制。第三方机构的介入，体现了环保核查的民主性和公开性。由于第三方机构的工作存在技术性漏洞以至严重影响环保核查的效果，因此有必要检视盲点以完善其工作机制，并弥补漏洞对其进行法律制衡。完善第三方机构的工作机制，首先应当确保其是具有国家颁发的环保工作从业资质、有完善的机构设置和人员配备、

22、有固定的场所、能独立承担责任的法人，或者是具备法定任职资格、拥有专业技能的专家及其他工作人员；其次，第三方机构应按照法律、法规和其他规范性文件的规定，本着客观公正的态度，凭借自身的专业素质为环保核查提供技术支撑，严格依照相关程序在其职责范围内独立完成工作；最后，第三方机构应具有良好的管理模式，不受行政部门干涉，不得和企业勾结而违法出具审核报告，也不得利用已掌握的内幕信息谋取私利，并定期对工作人员进行专业考核。鉴于第三方机构的权威性备受质疑，因此其公信力的重塑显得十分迫切。首先，针对由第三方机构的过错造成的危害后果，其应当基于前文所述的委托关系承担责任，造成严重后果的，还应当被追究刑事责任。其次

23、，环保核查应当秉承“技术支持”和“法律支持”并重的原则。技术层面的可行性并不能替代实践层面的合理性与合法性，因此为了提高第三方机构编制报告材料的公信力，建议由公证机关或律师事务所出具公证书或法律意见书进行监督制衡。法律制衡机制的建立，对第三方机构而言，一方面课以重责使其不至懈怠，另一方面加之“法律支持”为其提供保障，不仅有助于提升其公信力，而且对提高环保核查的质量与效率有重要意义。（五）对民间环保组织进行法律规制。鉴于民间环保组织在参与环保核查过程中存在诉讼原告资格不被认可、责任承担机制不完善的问题，笔者以为构建民间环保组织的法律引导机制应当从以下方面着手。首先，完善立法以建立民间环保组织参与

24、环境公益诉讼的法律机制。环境公益诉讼具有丰富的社会功能，是环境法所追求的实质正义和社会本位理念的重要体现。关于民间环保组织能否作为原告提起环境公益诉讼，学界存在不同观点，司法实践中也存在争议。现行制度采取传统的诉权理论，以当事人具有实体法上的独立权利为前提，体现了个人利益中心的理论，而对保护公共利益方面未给予明确的充分关注。 8 （P67 ）虽然法律及司法解释对原告适格有所拓展，但非政府性民间团体在环境公益诉讼中的原告资格仍然未获得现行法律的明确认可。新修改的民事诉讼法规定，对污染环境损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，此规定尚未明确民间环保组织环境公益诉讼

25、的主体资格。针对正在修订的环境保护法，有观点认为应限定中华环保联合会为单一的环境公益诉讼主体，剥夺其他民间环保组织参与环境公益诉讼的话语权，如果这一观点写入新的环境保护法，显然不利于其他民间环保组织参与环境公益诉讼，通过公益诉讼推动环境法治的良好愿望就会落空。我们认为，理论上民间环保组织作为公众的代表提起环境公益诉讼可以通过两种途径实现，一是针对企业的环境污染行为提起民事公益诉讼，二是针对行政机关的违法行为提起行政公益诉讼。因此，相关立法亟需完善，以便为民间环保组织充分参与环境公益诉讼、提高环保核查的公开性和科学性提供法律保障。其次，完善立法以防范民间环保组织的滥诉。我国民间环保组织正处于发展阶段，水平参差不齐。为了强化环境公益诉讼的社会效应，笔者以为有权提起环境公益诉讼的应当是规模较大、管理成熟、有一定影响力的民间环保组织。因此，相关法规在赋予环保组织话语权的同时应当对其诉讼主体资格进行适当限制，这样利于避免环保组织