房地产抵押若干问题的思考（DOC页）

1、遇到房地产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 房地产抵押假设干问题的思考正文：房地产抵押假设干问题的思考 一、房地产抵押的法律原那么及相关问题 这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原那么，及其主要相关的问题。 1、房与地的相依性原那么： 在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土 正文：房地产抵押假设干问题的思考一、房地产抵押的法律原那么及相关问题这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原那么，及其主要相关的问题。1、房与地的相依性原那么：在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范

2、围内土地，离开了土地的建筑物及其附着物只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的根底上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走和“地随房走 的双向原那么，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不管是开发商、债权人

3、、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同，他们并不认为这样的行为是对“房随地走和“地随房走原那么相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原那么，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。在实际中，对房屋产权与土地使用权别离设定抵押的行为一般表现为两种形式：一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之

4、所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置别离是其根本原因所在。应当注意的是：根据“房随地走和“地随房走这一相依关系原那么，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。2、抵押权与房地产转让之间的法律原那么：我国?担保法?第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的

5、担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的局部，归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。因此，受让购置抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以防止得到的是无效转让的房地产。3、法定抵押登记担保期限的原那么：?担保法?公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵

6、押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原那么，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原那么。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝成认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国?担保法?第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。既然法律允许保证

7、合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点那么认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并附属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院?关于适用<中华人民共和

8、国担保法>假设干问题的解释?实质上是接受了最后一种观点。而王利民先生认为：“完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国?担保法?中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定当事人认为需要约定的其他事项“。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过

9、完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是附属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的附属性，因为抵押权的附属性强调的是抵押权不能与主债权别离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生

10、消灭。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。但是，最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原那么：房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生假设干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同

11、是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。根据?最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知?1992年11月25日法发38号“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作

12、出的行政处分决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。规定的原那么，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷，例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效，而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否，是提起民事诉讼，还是行政诉讼，这要根据案件性质，如何合法、有效解除无效民事行为的法律阻碍来确定。一般原那么是先民事后行政的原那么加以处理，即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。需要指出

13、的是，1、如果抵押行为无效，而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关，登记机关不是该民事诉讼的当事人，自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此，如先民事后行政诉讼，原告将承当因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。2、有人认为，登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料，履行其法律赋予的职能，而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为，因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形，我国法律、司法解释均没有相应的规定，在审判实践中，这虽然是一个不易引起注意的实际问题，但

14、一旦遭遇将十分棘手，这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。应当说，第2种情形，实际可依据?最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>假设干问题的解释?第一条规定加以解决：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对以下行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：一行政诉讼法第十二条规定的行为；二公安、国家平安等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；三调解行为以及法律规定的仲裁行为；四不具有强制力的行政指导行为；五驳回当事人对行政行为提

15、起申诉的重复处理行为；六对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。“理由：1、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在?行政诉讼法?根底上进行了扩展，扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为，但仍不包括抽象行政行为。2、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件，其的存在必然对抵押当事人公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响，因此，根据该条第二款第六项规定，可以对抵押登记机关提起行政诉讼。5、抵押物的特定化登记原那么：对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均无视这一原那么。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一

16、般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权。在一个开发工程往往有假设干个房屋“大产权证。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证 进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。问题而对于土地使用权证，往往是按规划、征地、土地出让的工程由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性，这就带来了一个与抵押物登记特定化

17、的实际困难，这必然引出一个“土地使用权的某一局部能否设定抵押问题。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记，即使当事人不想这样做，但也无法实现。从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不阻碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价

18、值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一局部来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地别离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一局部可以进行设定抵押，这是一个立法趋向问题，也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的，但目前尚无法实现或者说实现起来比拟困难。案例，某房屋开发商依法获得了一个工程的划拨国有土地使用权，但在开发过程中，该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的局部款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个工程土地中的一块划

19、出的方式解决了此纠纷。按此原理，将该工程土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。6、房地产抵押权与房地产出租的关系：这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果，最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第六十五条

20、、第六十六条已作明确规定。7、房地产抵押合同的成立与生效：抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记那么是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效那么意味着物权对世效力的产生，抵押合同成立并不意味着其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立，只有登记才可产生抵押权的设定与成立。因此，抵押合同的成立与生效应当分开，而抵押合同的生效在现行法律规定的条

21、件下，只能因法定条件成就而生效。其他的学理讨论实无具体实质意义。二、房屋产权抵押这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。1、可以抵押的房屋：应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。2、抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合?担保法?第三十九条与?城市房地产抵押管理方法2022修正?第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立抵押合同附成立附加条件的除外

22、，自抵押登记之日起生效。3、抵押登记：房屋产权抵押登记必须符合?城市房地产抵押管理方法2022修正?第四章的各条规定。房屋产权抵押登记必须向登记机关提交以下文件：1抵押当事人的身份证明或法人资格证明；2抵押登记申请书；3抵押合同；4?国有土地使用权证?、?房屋所有权证?或?房地产权证?，共有的房屋还必须提交?房屋共有权证?和其他共有人同意抵押的证明；5可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；6可以证明抵押房地产价值的资料；7登记机关认为必要的其他文件。对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但

23、企业章程另有规定的除外。国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的?房屋他项权证?。4、房物产权抵押无效的情形：1、法定不得设定抵押的房屋：1权属有争议的房地产；2用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4已依法公告列入拆迁范围的房地产；5被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6依法不得抵押的其他房地产。2、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登

24、记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于“一房二卖，此抵押登记为无效。3、依据最高人民法院关于适用?中华人民共和国担保法?假设干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。4、依据最高人民法院?关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。5、抵押登记资料中的有关问题：在抵押登记过程中，首先抵押人必须向

25、登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整的瑕疵，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为以下情形：1、抵押物存在权利争议，如已出售的商品房；2、不符合法定通过要件，未经企业有关机构，如职代会、董事会、股东大会通过的；3、未经企业职代会通过，但抵押人提交了通过的虚假证明的；4、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的；5、将未获得“大产权证或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的；6、将已获得产权证的房屋，而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的；7、批量房屋、整体小区房屋

26、抵押中，登记机关没有对应建设规划工程的房屋进行抵押登记的；8、抵押合同不真实、虚假抵押合同；9、抵押房屋价值未进行评估的，或评估值严重失真，虚假评估、10抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次，抵押登记时，未对抵押房屋按套、户进行特定化，将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的，抵押登记无效。房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。6、在建房屋在建工程的抵押：1、在建房屋抵押合同的法律性质。这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已局部完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的

27、区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成前方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。值得注意的是，在实际中，理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权

28、的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件，应当分别适用?合同法?的规定与房地产抵押的法律规定，基于抵押登记法律与?合同法?规定，登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定，即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后，登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。2、在建房屋抵押登记的实际状况。上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，此时评估只能反映房屋

29、未建成时的某一基准时的价值，而不可能评估获得房屋建成后的评估值，因此，将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此，唯一能实现并通过抵押的方法，只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记可理解为预告登记，由登记进行公告公示预告公告。待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记或变更登记，并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合?城市房地产抵押管理方法?第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。、“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明

30、以下内容：一?国有土地使用权证?、?建设用地规划许可证?和?建设工程规划许可证?编号；二已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；三已投入在建工程的工程款；四施工进度及工程竣工日期；五已完成的工作量和工程量。“、 以在建工程已完工局部抵押的，其土地使用权随之抵押。“等规定。三、土地使用权抵押这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。?担保法?第三十 四条第三、五项规定：三抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；五抵押人依法承包并经发包方同意抵押的

31、荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；?担保法?第五十五第第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条符合以下条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地

32、上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：一土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二领有国有土地使用证；三具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；四依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第四十五条规定必须经市、县人民政府土地

33、管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据?担保法?第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供以下文件或者其复印件：一主合同和抵押合同；二抵押物的所有权或者使用权证书。?城市房地产管理法?第四十八条房地产抵押，应当凭土

34、地使用权证书、房屋所有权证书办理。所以，土地使用权抵押必须具备两个根本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。2、关于划拨土地使用权抵押的前提条件。划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。1990年5月19日国务院令第55号发布了并自发布之日起施行的?中华人民共和国城镇国有土地使

35、用权出让和转让暂行条例?第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，国家土地管理局1997国土籍字第2号?关于土地使用权抵押登记有关问题的通知?“三、关于土地使用权抵押登记申请中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。也说明划拨土地使用的抵押是受限制的。问题对于是否“必须经市、县人民政府土地管理部门批准？ 2021年1月15日，国家土地资源部以国土资发9号文下发

36、了?关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知?，2021年3月23日最高人民法院以法发11号司法文件转发该文件，文件规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。 根据国土资发9号文以及法发11号司法文件的规定，自2021年1月15日起，“不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。但是，同时有带来了如下几个问题：1、我国历来对土地、房屋等不动产的有严格的管理制度，应当说不能以办理了抵押登记手续，就与“经市、县人民政府土地管理部门批准的规定划等号；2、?城镇国有土

37、地使用权出让和转让暂行条例?属于国家行政法规，国土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规，这样的作法不符合?立法法?；3刊登在2021年6月25日四川省国土资源厅国土资源-全国土地日专刊上的广西壮族自治区国土资源厅 陈书荣所著?解读土地使用权抵押相关问题?中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押、应“符合?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，而压根没有提及国土资源部的国土资发9号文；4、从维护国家土地的立场出发，?关于土地使用权抵押登记有关问题的通知? “以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地

38、使用权出让金额的证明这一规定说明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。3、法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。?担保法?第三十七条以下财产不得抵押：一土地所有权：二耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外；三学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四所有权、使用权不明或者有争议的财产；五依法被查封、扣押、监管的财产；六依法不得抵押的其他财产。根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。4、土地使用权与地上建筑物一致的原那么?城镇国有土地

39、使用权出让和转让暂行条例?第三十三条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。所以当地上有建筑物、其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地与地上有建筑物、其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。由于我国目前房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别属于两个不同的行政机关，因此在事实上形成了两物权抵押登记的别离。这里所说的别离不是指登记的机关与方式造成抵押登记的别离，而专指当事人对房屋与土地两个物权作了实质性的别离抵押，而未遵守土地使用权与地上建筑物一致的根本原那

40、么。这一点，也许是抵押当事人的而实际经济活动中允许分别抵押而自然形成、经营活动需要而形成的成心；也许是两登记机关无暇顾及；但由于两登记行政机关职权范围而形成这种实际别离格局是其实质原因。除?城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?外，?城市房地产管理法?第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。 ?担保法?第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上

41、的房屋同时抵押。乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。“明确规定了三个同时抵押“。?划拨土地使用权管理暂行方法?第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。2021年7月5日公布并施行的国家林业局?森林资源资产抵押登记方法试行?规定“第8条2款 森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。、“第14条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单

42、位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否那么，抵押无效注：第8条规定的森林资源资产包括林地使用权。上述规定即是遵循了“房随地走和“地随房走的双向原那么。5、以共有房地产抵押时，要取得共有人同意根据?最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。因此，凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有只

43、能以其共有地产中享有的份额抵押，超出其份额的抵押无效。设定抵押的房地产如果是共同共有的，那么必须经全体共有人同意。以全体共有人作为抵押人，抵押合同的签署必须是全体共同共有人的签章。6、相关证明这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人假设是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的，要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。7、土地使用权抵押前，应进行土地评估一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者

44、借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。8、签订抵押合同土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据?担保法?第三十九条抵押合同应当包括以下内容：一被担保的主债权种类、数额；二债务人履行债务的期限；三抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；四抵押担保的范围；五当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全

45、具备前款规定内容的，可以补正。抵押合同自登记之日起生效。9、办理登记手续我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，那么分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。10、关于土地抵押合法凭证根据1997国土籍字第2号?关于土地使用权抵押登记有关问题的通知?土地使用权抵押权的合法凭证是?土地他项权利证明书?，?国

46、有土地使用证?、?集体土地所有证?和?集体土地使用证?不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。11、保险问题根据?担保法?第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应

47、长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。12、关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系根据?最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>假设干问题的解释?第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同

48、在有效期内对抵押物的受让人继续有效。第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。四、房屋产权抵押与土地使用权抵押之间的相关法律问题1、土地使用权与房屋产权在民法权利上是相互独立的物权：根据我国现行的立法规定，可以用于抵

49、押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依国家划拨方式取得的国有划拨土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以一般情形下，农村集体所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用权属于用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的法律特征表现为：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移，其权利经登记公示具有排他性。以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的所有权，即自物权。根据?民法通那么?第七十一条的规定，自物

50、权是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的法律特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，决定了其抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。2、土地使用权和房屋产权之间的相依关系：土地是任何房产的根底，是土地上建筑物的本质组成局部，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的根底上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到

51、另一种权利的变动。在解放前，城市房屋买卖当事人之间，签订买卖契约时，必须同时签订房产与土地两份契约，房屋买卖才成立。新中国成立后，虽然国家政策与法律法规规定，房屋与土地的权利变更，应贯彻执行的是“房随地走和“地随房走的总体原那么，但国家并未强制推行这一原那么。大概是由于土地和房屋是两类不同的资源和生产资料、生活资料的原因，我国法律规定始终未将房屋产权或土地使用权变更的实际办理手续归入一口，而始终坚持了两个互不相干的相互绝对独立的部门来主管与办理。这样的结果，不但有与“房随地走和“地随房走原那么相悖，同时也带来了实际中，变更土地使用权而不变更房屋产权，即“两证严重别离的现象。主管部门的规定也出现

52、了类似的情形，1992年3月8日为贯彻实施?中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?，国家土地管理局令92第1号?划拨土地使用权管理暂行方法?作出了“土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物转移给他人的行为。的规定，实质上就是不执行“房随地走和“地随房走原那么。问题值得注意的是，2022年8月5日建设部公布了?城市房地产抵押管理方法2022修正?部门行政规章，?方法?第四条规定“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，该条款作出了“必须同时抵押的规定，它说明建设部坚决贯彻“房随地走和“地随房走原那么的态度。但十分遗

53、憾的是，国家对其并未作为国务院行政法规出台注：至少也应两部联合出台，由于房屋与土地使用权抵押分别登记，建设部无权、也无法要求国土资源部怎样做，而国土资源部也“有权不理睬这部门规章，致使各行其政的状况加剧。2021年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登记法规-国家林业局?森林资源资产抵押登记方法试行?规定“森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途第8条2款。、“经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否那么，抵押无效注：第14条；第8条规定的森林资源资产包括林地使用权。它的公布说明我国法律贯彻与强

54、调“房随地走和“地随房走原那么的态度。3、房地产权利主体出现同一主体、非同一主体、非权利主体并存的状态：民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着我国城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋产权与土地使用权的权利主体非同一状态，即出现了区分所有的情形。房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数人以上的更多人区分建筑物而各有其局部。表现为：1、在高层商品楼房含营业用房、写字办公房、住宅中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体，并各自有其

55、相应的土地使用权。2、一栋在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权那么由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。3、在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在商品房开发商手中，或对于原单位宿舍以房改后，由于房改政策与国有土地未办出让手续，其原划拨土地使用权仍在单位手中。4、用农民集体土地建房，包括现各地农村大力开展的农民住房改造所建的农民房，这些房屋不是建在农民的宅基地上，而是建在村上在村属于农田地中统一划出的土地上，有的地区甚至是按每人40平方米土地以“农民失地安置为由划地自行建房，其房屋未办产权证注：能否按现行法律规定办到房屋产权证，在政策与法律上还是个空白，土地使用权也仍在集体-村上，农民-村民不是房屋所有者，不是土地所有者，更不是土地使用权的所有者。不同状态情形下的抵押权：1、在明确土地使用权和房屋产权的权利主体非同一主体时，土地使用权人和房屋产权人均可就其所享有的土地使用权或房屋设定抵押权。2、明确土地使用权和房屋产权的权利主体为同一主体时，应当允许抵押人仅就土地使用权或房屋产权分别向不同的债权人设定抵押权。3明确土地使用权和房屋产权为同一权利主体时，抵押人先就土地使用权或房屋产权设定抵押时，应就房屋或土地使用权一并办理抵押登记，否那么，允许抵