如何向集团赔偿(下)――以集团诉讼中的赔偿估算和分配为中心

1、如何向集团赔偿（下）以集团诉讼中的赔偿估算和分配为中心 关键词: 集团诉讼/个别性估算/整体性估算 内容提要: 普通法系集团诉讼制度中，面向集团的赔偿机制由赔偿金的估算和分配两个程序组成。赔偿金的估算包括个别性估算方法和整体性估算方法。在现代集团诉讼背景下，个别性估算方法不能解决所有集团诉讼的赔偿问题，须由整体性估算方法来弥补缺陷。在整体上确定赔偿总额后，还要按照直接分配、间接分配等方式将赔偿金分配给集团成员。普通法集团诉讼中的“以个别损害赔偿方法为原则，以整体性估算为例外；以直接分配为主，以间接分配为辅”的理念，对于我们克服代表人诉讼制度的体制阻碍具有借鉴价值。 

2、;      三、整体性分配    普通法集团诉讼运作的特点之一就是：即便使用整体性估算方法在总体上确定了被告的赔偿数额，但索赔程序并没有结束，法院还是要通过合理的方法将赔偿的总额进行分解，以确定各集团成员应获得的赔偿数额，在扣除诉讼通知、律师报酬等相关诉讼费用后，将赔偿金余额分配给各集团成员，这就是整体性分配制度。这个制度中包含了直接分配，间接分配，以及对剩余赔偿金的处置三种技术。    (一)直接分配    所谓的直接分配(direct distrib

3、ution)，是指由法院或法院指定的人员将集团诉讼判决确定的赔偿金额直接、逐一地分配给集团成员。通常的做法是，法院在批准采纳个别性估算方法后指定一个或几个人负责将赔偿金直接分配给集团成员，或者由掌握交易记录的被告直接将赔偿金分配给集团成员。在扣除诉讼通知、律师报酬等相关诉讼费用后，将赔偿金余额分配给各集团成员。由于赔偿金的计算和分配都以集团成员个体为单位，实行单独的核算与分配，既省去了法院的烦扰也减轻了集团成员的诉讼负担，还将诉讼耗费降低到最低限度，最大限度地保护了各方诉讼主体的程序利益。因此，直接分配是最为理想的分配方法。    在大型集团诉讼的情况下，并非所有

4、的集团诉讼都可以通过直接分配而终结诉讼，很多复杂的集团诉讼在分配赔偿金时，往往面临着集团成员的身份难以确定，或集团成员们的请求属于“小额多量”，虽然面向集团整体赔偿的总额较大，但成员个人索赔的数额则小得不值得去进行分配，单独分配无法实现经济目的。此外，在一些情况下直接分配也无法体现一般社会成员的利害取向或价值观念，法院不能通过分配程序来发挥修正、变更现存法律规范的作用，对公共政策进行调整的功能也十分有限。这样，就需要一种新的分配方法来弥补直接分配的不足。    (二)间接分配    集团诉讼中与整体性方法计算赔偿额相对应的分配手段，就

5、是间接分配方法(non-direct distribution)，或称之为“近似分配”、“流动的集团救济”。这是一个源自于公益信托法上的概念，特指在基金最初的慈善目的无法实现或不具备可行性时，允许法院将财产按照最接近于慈善目的的方法进行分配。具体措施是将所获赔偿额在一群最接近最初受害者的受益人之间进行分配，即在赔偿总额确定后，各被害者对自己的损害进行举证以接受赔偿支付，至于分配所剩部分，则返还给原告集团。这种分配方法有以下几个特征：    1.间接分配方法的补偿性、公益性。间接分配是近似的分配，分配目的的模糊性可能将赔偿金的分配扩散到集团成员之外，出现分配的“溢出

6、效应”。尽管如此，这一分配方法的正当性并没有被动摇。因为，间接分配虽然可能使非集团成员和集团成员意外获利，但这种分配方法只是被限定于特定的范围使用，用来处理因被告行为受害的集团成员或者和他们有着共同经历的人的赔偿问题。而且，集团诉讼就其本质来讲并不是大量个人诉讼请求或者众多当事人的简单相加，作为诉讼一方的集团本身就是一个诉讼实体。因而，作为间接分配附带效应的“溢出赔偿”与集团诉讼的理念和规则一脉相承。    2.间接分配方法的有限性。间接分配方法适用于整体性估算判决不能或难以分配赔偿金的情况，有以下两种情形：(1)集团成员的身份难以确定，或成员的身份处于持续变化中

7、；(2)单个集团成员的索赔额非常小，以至于单独分配无法实现经济目的。针对上述情况，法院可以做出间接分配命令，使赔偿金在受益人之间分配，或干脆责令采取降价措施进行间接分配。例如，环境集团诉讼的赔偿金可以责令被告治理已污染的环境，向受害人提供公共医疗服务或治疗环境污染所致疾病等措施来分配赔偿金。再如，对因高收费引起的集团诉讼，法院可以命令被告在一定时间范围内降价来补偿集团成员的损失。    3.分配方法的多样性。普通法国家在集团诉讼实践中探索出多种较为灵活的分配方法，主要包括：(1)命令被告降价。即由被告面向任何与之交易的消费者降价，以便使集团诉讼中争议的产品或服务价

8、格在今后的交易中更便宜些，让与集团具备共同性的消费者获得好处。例如，在出租汽车超额收费引发的集团诉讼中，由于难以计数受害人的人数，法院不得已根据乘坐记录、公司利润等情况确定损害赔偿总额，命令出租公司在一定期间内降低车费，直到它将全部非法所得消极地支付完毕为止。(2)将赔偿金交付政府或团体。例如，在药品集团诉讼中，出于特定的或一般目的将剩余的赔偿金交给医院或者大学，并让他们尽可能地服务于集团成员的利益。在加拿大一个因甲状腺药物引发的集团诉讼中，赔偿金最终被用于教育和与治疗甲状腺疾病有关的项目。(3)通过基金分配。由被告将赔偿金支付到法院设定的基金账户中，然后由法院指定代表人或集团律师负责进行管理

9、和分配工作。美国、加拿大安大略省和澳大利亚的集团诉讼都有这样的分配方法，这种替代分配方法有效地解决了缺乏赔偿依据的难题。(4)平均分配。如果法院判令被告赔偿的总额不能满足每个集团成员损失，那么，让集团成员接受“平均”的或“按比例”的赔偿就是不得已的，同时也是合理的选择。这样做不但可以避免集团在收集、提供分配证据方面的困难，还有助于避免集团被解散的风险。正因如此，平均赔偿或按比例赔偿的方法在加拿大和美国的实践中都得到了推崇。     （图略）    (三)剩余赔偿金的分配    由于整体性估算方法

10、不是一种特别精确的计算、分配方法，这样就极有可能出现即便是穷尽了上述分配方法，仍会出现赔偿金剩余分配不出去的情况。导致出现这种情况的原因是多样的，例如，有的情况下一些集团成员的身份无法确定，或根本就无法找到集团成员；或者集团成员虽是明确的，但他们根本就不主动提出索赔请求。上述情况的可能结果，就是出现集团成员在数量上要小于判决确定的范围的情况，因而，分配的赔偿金总额也相应的少于法院整体确定的赔偿数额。这样的情况在美国的集团诉讼中时有出现，例如，一些集团成员自始至终都不出现，或许是因为没有收到分配的通知，或许是刻意不提出求偿的权利请求，或许是提出权利请求为时过晚，或许是赔偿金支票无法送达或不能兑现

11、而被退回，等等。4429    处理集团诉讼剩余赔偿金，普通法国家探索了多种方法，具体包括：    1.近似分配或降价。加拿大各省立法明确允许采纳这种方式分配，安大略省和不列颠哥伦比亚省法院还将此作为首选方法，来处理无法直接分配给集团成员的赔偿。美国司法实践对此也认可，特别用来执行和解协议的分配。在分配目的上，近似分配一般要有正当的分配动机，例如，可以将赔偿金分配给第三方用于指定的目的。在美国的一个劳动歧视集团诉讼中，对未被主张的资金法院采用了近似分配措施，以对非洲裔美国高中生提供奖学金的方式分配了余额；此外，降价也是一个有效办法。如

12、在一个出租车过度收费的集团诉讼中，被告同意以降价方法分配余额直至赔偿额没有剩余为止。    2.将余额返还被告。这是澳大利亚集团诉讼处理剩余额的首选方式，美国司法机关也认可这种做法。加拿大安大略省规定，在无法近似分配剩余金额时也可以采纳这种办法；不列颠哥伦比亚省则将其视为是可供选择的余额分配办法。12相比较而言，澳大利亚立法机关对这种办法持积极鼓励态度；加拿大的立法机关对此则有所保留，一般情况下不允许将剩余金额返还给被告，只有在“使剩余额有利于集团成员的所有合理努力都已穷尽”的情况下，才会认可将剩余额分配给集团成员从而增加集团的利益。加拿大做法的优点是，和整体性判

13、决确定的被告的义务是一致的，判决是对被告责任的认定和评估，被告显然对剩余额没有任何权利，因而将余额返还给他是不妥当的。    3.没收、捐赠或充作诉讼费用。没收就是将那些无人主张的赔偿余额收归政府统一的财政基金。美国、加拿大的司法机关就倾向于如此操作；加拿大哥伦比亚省推行的是将剩余的钱充作诉讼费用的做法，或者是将无人主张的资金按比例分配给集团成员的做法，等等。    在法院做出集团诉讼判决方面，出于避免剩余赔偿金无法分配的考虑，普通法国家一般要求法院在做出整体赔偿判决时就要详细说明赔偿数额，判决的数额也应当与集团成员分配的全部数额相一

14、致。    四、借鉴的可能性    正如人们评价的那样，我国代表人诉讼制度正面临各种新问题的挑战，因而在发挥程序保障功能上显得力不从心。1380自2001年开始至今在我国频出的一系列证券民事赔偿案中，法院都饱受实体法和程序法笼统之困扰，往往倾向于采纳促使双方和解，由被告一次性补偿的做法。这样的探索与整体性估算方法可谓是不谋而合。    (一)几点启示    在集团诉讼赔偿金的分配方面，普通法展示给我们两种各具利弊的方法。个别性估算着眼于集团成员个体，根据提出的证据分别计算各个

15、成员的受偿金额，是一种适用于小规模集团诉讼的分配方法。其缺陷则是在核实赔偿金额和分配方面多有不便之处。而整体性估算方法则着眼于被告角度，在计算被告需要支付给整个集团的总额的基础上进行分配，无论集团成员是否提出请求，被告都必须按照总计法计算的总额支付，是一种解决大型集团诉讼分配问题的有效方法。其缺陷则是难以解决集团成员没有提出赔偿请求，或者不能识别集团成员时如何分配的情况。    两种赔偿方法的利弊得失，也给完善我国代表人诉讼制度提供了借鉴的样本。我国代表人诉讼制度中没有专门的索赔和分配程序，而是将其交由执行程序解决。沿袭与一般诉讼别无二致的“审执分立”体制似乎是顺

16、理成章的事情，但实际上，过于单一、机械的赔偿方法掣肘了代表人诉讼制度的运作。如果所有的代表人诉讼的执行工作都用单独计算、单独证明并逐一直接分配的方法，既不合理也不经济。我国代表人诉讼制度实施十七年来之所以出现法院普遍弃之不用的结果，一定程度上是由于法院计算赔偿的方法过于单一，拘泥于个别性估算方法所致。一些学者对这种现象进行了描述：每个当事人的权利主张和诉讼标的额不同，审理过程往往是一个计算或“算账”的过程。针对个案作出的判决，赔偿数额等一目了然，而且在裁判作出后当事人无需考虑判决效力范围和赔偿额(也包括败诉风险)的分配问题。14334因此，普通法集团诉讼中的“以个别损害赔偿方法为原则，以整体性

17、估算为例外；以直接分配为主，以间接分配为辅”的理念，有助于我们在技术上克服代表人诉讼制度的体制阻碍。具体经验有以下两个方面：    一是对科学构建代表人诉讼赔偿和分配方法的促进。普通法集团诉讼将金钱赔偿程序明显分为两阶段，即整体赔偿数额的确定阶段，以及赔偿的分配阶段。损害赔偿集团诉讼中，集团成员权利救济的过程被分为两个阶段，首先是达成和解协议或者由法院做出确定赔偿的判决阶段，这个阶段的主要任务是确定被告的赔偿责任和赔偿范围。第二个阶段，就是由法院采取可行措施将胜诉的利益尽快地分配给集团成员，以最大限度地保护集团成员的合法权益，修补被侵害的社会关系。这相当于在适用退

18、出制后，又进行了一次简易诉讼。稍加对比就不难发现，普通法国家分配集团胜诉利益的“两阶段”立法设计，与我国民事诉讼传统上的“审执合一”体制非常相似。因为在计算和分配程序中包含了太多的司法判断，怎样分配和分配多少远非单纯的执行措施所能解决。因此，就普通法国家的经验看，为解决代表人诉讼判决的执行问题，我们也可以考虑在代表人诉讼的程序设置中将审理程序和执行程序糅合在一起，采行“审执合一”体制。先确定赔偿责任和赔偿范围，最后采取灵活多样的分配方法，在兼顾公平的基础上高效地解决复杂的分配问题。    二是促使我们正确看待代表人诉讼中的法院职权因素。普通法国家集团诉讼分配程序中

19、，法院既负有特别责任又享有较大的自由裁量权。在这个过程中法院既监督、控制着分配程序的进行，也有权斟酌使用适当的赔偿方法。索赔程序的进行方面，法院有权指派集团诉讼当事人、原告律师或者信托等社会中介机构负责赔偿金的保管和分配，并有权进行监督，抽查索赔请求以确定是否存在虚假请求，等等。对我们而言，在代表人诉讼判决的做出和执行过程中，也应赋予法院以必要的诉讼指挥权和处分权，可根据案件的实际情况决定是采纳个别性估算还是整体性估算，用哪种方式来计算赔偿数额，再到如何处理赔偿金余额。凡是与赔偿金的计算和分配的问题，都应允许法官自由裁量。    (二)借鉴的必要与可能 

20、   我国民事诉讼法中代表人诉讼制度并没有规定怎样向人数众多的当事人分配胜诉利益。可以理解为按照通常的方法来分配，即法院在判决中就要逐一地为当事人计算赔偿数额，这样的内容往往被纳入到判决主文之中，例外的做法是作为判决书的附件。至于实现判决确定的赔偿内容，则要进入执行程序，按照执行措施来分配。    但是，我国代表人诉讼实践中如果不区分具体情况，一概适用个别性估算方法，势必降低大型诉讼的审判效率，加大当事人索赔的难度与成本。我国近些年来审理的一些证券索赔大型诉讼仅赔偿额的计算和执行期间，动辄几年之久，“大庆联谊”案、“东方电子”案都莫不如此，这与

21、缺乏科学的计算和赔偿方法有直接的关系。换言之，传统的个别性估算方法在市场经济体制下遭遇到困境。仍以证券类代表人诉讼为例，由于当事人人数往往成百上千人，而且人数不确定，分布地域又过于广泛，在计算和分配赔偿金方面的复杂程度超乎人们想象，以至于不得不开发专门电脑软件来简化计算工作。正像学者们评价的那样：赔偿损失的计算非常困难和复杂，我国证券市场的不成熟使得股价不能反映上市公司真实价值是其中很重要的一个原因，我国法律并没有关于证券市场方面的纠纷引起的损失计算标准的规定，而且计算本身是件技术性很强的工作。15221    近些年来，在我国较为集中出现的大型诉讼，也催生了法律

22、人探究合理计算和分配赔偿金的期望。特别是证券群体诉讼、消费者群体诉讼以及环保群体诉讼的集中出现，很可能成为中国群体诉讼制度发展的转折点，会为完善和发展我国代表人诉讼制度提供较为坚实的技术支撑。但在赔偿金的计算和分配方法上，囿于我国诉讼体制的制约，立法上还不可能推进整体性估算的层次。例如，最高人民法院于2003年1月出台的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定就明确规定采纳个别赔偿方法。采纳这样的赔偿方法，与以共同诉讼方式处理证券群体纠纷的思路是一脉相承的。这也就意味着证券群体诉讼只能通过共同诉讼解决，在胜诉利益的分配上也就必定要采纳单独计算和分配的方法。尽管如此，笔者认为，我国

23、代表人诉讼实践中已经初步具备了移植集团诉讼分配方法的基础。    移植普通法集团诉讼分配方法的根据之一，就是纠纷解决方式的趋同性。现代社会生活方式的趋同化使得纠纷解决的具体规则也越来越相似，这为在我国代表人诉讼中引入整体性估算方法提供了合适的土壤。例如，与整体性估算相配套的科技手段在中外都有日新月异的进步，交易信息的电子化为赔偿提供了可靠的载体。普通法集团诉讼中证据披露的规则在我国也越来越具有移植的可能性，在我国代表人诉讼中也可以尝试一些已被证明为有效的办法，例如，法院在诉讼开始可要求成员保管好购买凭证等证据材料，以便作为索赔依据；或者直接命令被告交出交易记录。在

24、全球现代科技高度发展和文化趋同的背景之下，不可避免地产生了跨越国界的生活方式和文化上的趋同。相应的，在解决因生活规范发生的大型纠纷的过程中我们和普通法国家面临着相似甚至是同样的问题，这意味着法律移植是可能的。    移植集团诉讼分配方法的根据之二，还在于类似的移植在包括我国在内的大陆法系国家已经有若干成功试验。将整体性估算方法法律移植到大陆法系国家的团体诉讼或者代表人诉讼中并无根本性的障碍，这种方法在大陆法系国家显示出适宜性。日本审判机关在公害诉讼的实践中就倾向于采纳这种方法，例如，在耗时14年审理的大阪国际机场公害诉讼赔偿案中，在大阪高等法院主持下最终双方当事人

25、于1983年10月达成的和解协议，被告日本政府赔偿原告各项损害(截至3月底)共计13亿日元。1686整体性估算方法的运用终于给这个旷日持久的“马拉松式”群体诉讼画上了句号。我国在司法解释和实践操作层面同样有类似的试验。可以说，实践中已经具备了接纳整体性估算方法的基础条件。个别司法解释已经认可了这种做法，例如，在证券代表人诉讼判决中只认定赔偿的总额而将分别核算的结果作为附件附在判决书之后，明显的好处就是不易出现明显的矛盾或冲突，也不会在事后由于群体性因素的出现导致案件处理的反复或前后不一，并会避免个别赔偿方法给法院和集团成员带来的繁重不堪的诉讼负担。在司法实务中，我国一些法院在实践中也在尝试用类

26、似于整体性估算方法来解决赔偿的估算和分配难题，在确定集团范围的基础上计算赔偿总额，然后按照一定标准将赔偿金分配给集团成员。例如，2007年底青岛市中级人民法院受理的“证券民事赔偿第一案”股民诉东方电子民事赔偿案中，最终法院确定6989名投资人为适格原告。在调解方案中确定东方电子集团以其持有的东方电子股票来赔偿原告损失，股票以每股6.39元计价，依据确定的股民的实际差额损失数额确定赔偿股票数量。    总之，如果没有合理、灵活的确定和分配赔偿金方法的支撑和配合，集团诉讼制度的前途终归有限。普通法国家在这方面的经验同样适用于构建我国群体诉讼制度的实践，合理的损害赔偿计

27、算方法一定会是推进我国代表人诉讼制度前进的一个必不可少的基础性工具。    注释：    上世纪70年代以后，一些大陆法系国家或地区已经开始尝试在本国引入集团诉讼制度，巴西于1985年制定、1988年实施的集团诉讼法在大陆法系国家的立法中产生了广泛的影响。属于大陆法系传统的加拿大魁北克省于1978年制定通过了集团诉讼关系法(1979年1月生效)，欧盟成员国中，法国、西班牙和瑞典等国已经完成了集团诉讼立法，奥地利等国也在酝酿制定集团诉讼法。    过去几十年里，普通法国家集团诉讼法理主要解决了启动集团诉讼的

28、标准、条件以及对集团诉讼的管理等关键性问题。具体内容则涵盖了如何成为集团成员，通知要求，解决方案，法官裁判以及诉讼费用等事项。Rachael Mulheron, The class action in common law legal systems: a comparative perspective, Hart Publishing, 2004.    加拿大的集团诉讼制度并未规定特定的程序来确定每个集团成员有权获得的金钱救济额。因此，应根据通常处理个别问题的条文来确定每个成员的应得的赔偿数额。参见加拿大(安大略)民事诉讼法，第25节(CPA，Ont，s 25

29、)；不列颠哥伦比亚(加拿大)民事诉讼法，第27、28节(CPA，BC，ss 27，28)。    但通过基金分配也有其局限。其弊端表现为：基金分配周期较长，将耗费大量劳力，原告集团的诉讼代表也难以长期坚持，同时也缺乏监督被告支付的独立机关，要法院将这些事务全部包揽下来，缺乏现实的可能性。参见日小岛武司：自律型社会与正义的综合体系，陈刚等译，法律出版社2006年版，第224页。    该司法解释第16条规定：人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附

30、于民事判决书后。第3l条、32条的规定也包含了整体赔偿的一些公式。其中第3l条规定：投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第32条规定：投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。第4条规定：对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。    2007年，河南新乡市市民王合安为了2元钱的燃气表维护

31、更新费，欲代表51148人起诉新乡市燃气总公司和新乡市政府的集团诉讼案件。如果法院按照代表人诉讼受理，此案就具备了赔偿数额易于计算的特点，也具备了整体性估算的必要性。王霄岩：大卖场缘何频被供货商告上法庭，上海法治报2007年6月13日。    该案被称为我国法院已审结的原告人数最多、受案数量最多、涉及金额最大的案件，原告方请求赔偿的数额高达4.42亿元。见东方电子民事赔偿案尘埃落定，访问日期：2008年03月17日。    注释:    1意莫诺.卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序M.徐昕，王奕.北京：清华大学出版社,2005.      2汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序M.北京：中国法制出版社,2000.      3日谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)M.王亚新，等.北京：中国政法大学出版社,2002.      4Rachael Mulheron, The class action in common