企业法律纷争的仲裁选择

1、 企业法律纷争的仲裁选择 主讲人：陈 志 企业法律纷争的仲裁选择 一、仲裁的一般原理一、仲裁的一般原理 （一）仲裁溯源（一）仲裁溯源 汉语中，汉语中，“仲裁仲裁”一词，从字义上讲，一词，从字义上讲，“仲仲”表示居中的意表示居中的意思，思，“裁裁”表示衡量、判断、作出结论的意思。按照表示衡量、判断、作出结论的意思。按照现代汉语现代汉语词典词典的解释，仲裁就是争执双方同意的第三者对争执事项作出的解释，仲裁就是争执双方同意的第三者对争执事项作出决定。决定。 王斐弘先生在王斐弘先生在仲裁概念考仲裁概念考中指出，仲裁一词源于日本语中指出，仲裁一词源于日本语. . 在英语中，与之相应的单词为在英语中，与之

2、相应的单词为arbitrationarbitration，其基本含义也其基本含义也是居中决断是非。是居中决断是非。牛津法律词典牛津法律词典中的中的arbitrationarbitration词条，意词条，意为为“由一名或数名独立的第三人（仲裁人）而不是法院由一名或数名独立的第三人（仲裁人）而不是法院对争议所作的决定对争议所作的决定”。 韩语中，对应的单词为韩语中，对应的单词为“”, ,意思为意思为“第三方居中决断第三方居中决断”。 企业法律纷争的仲裁选择 仲裁作为一个法律概念有其特定的含义，尽管目前法学界所仲裁作为一个法律概念有其特定的含义，尽管目前法学界所下定义有五种之多，没有形成统一的概念

3、，但基本含义是一致的。下定义有五种之多，没有形成统一的概念，但基本含义是一致的。即仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在发生争议前或争议即仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在发生争议前或争议 发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的纠纷解决机制。根据这一普遍的认识，仲裁具有以下三要素：的纠纷解决机制。根据这一普遍的认识，仲裁具有以下三要素： 其一、仲裁是以双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度其一、仲裁是以双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度和方式；和方式； 其二、仲裁是由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判其二、

4、仲裁是由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判的争议解决制度和方式；的争议解决制度和方式； 其三、经由当事人双方自主选择的中立第三者作出的裁决，其三、经由当事人双方自主选择的中立第三者作出的裁决，对双方当事人具有法律约束力。对双方当事人具有法律约束力。 企业法律纷争的仲裁选择 背景资料背景资料 定义定义1 1：仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠机构的第三者审理，并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。纷的制度或方式。 定义定义2 2：仲

5、裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对双方当仲裁作为一种法律制度，是指根据当事人之间的协议，对双方当事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束事人发生争议的事项，由一定的机构以第三者的身份居中作出具有约束力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。力的裁决，以解决当事人之间的争议，确定当事人的权利义务关系。定义定义3 3：所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，

6、在权利义务上作出裁决的一种方式。义务上作出裁决的一种方式。定义定义4 4：仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者审理，由其依法律或公平将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者审理，由其依法律或公平原则作出裁决，并约定双方有义务执行该裁决的一种解决争议的制度。原则作出裁决，并约定双方有义务执行该裁决的一种解决争议的制度。定义定义5 5：仲裁是指发生争议的当事人双方根据争议发生前或争议发生后的仲裁是指发生争议的当事人双方根据争议发生前或争议发生后的有关协议或有关规定，将该争议交付有一定

7、社会威望、无直接利害关系有关协议或有关规定，将该争议交付有一定社会威望、无直接利害关系的第三方居中评判是非，并承认其作出有约束力的明确双方权利义务的的第三方居中评判是非，并承认其作出有约束力的明确双方权利义务的裁决的一种活动方式。裁决的一种活动方式。 企业法律纷争的仲裁选择 （二）仲裁的性质（二）仲裁的性质 从仲裁溯源中可大致梳理出仲裁的个性特色：从仲裁溯源中可大致梳理出仲裁的个性特色： 私权自治、公权干预、第三方中立决断私权自治、公权干预、第三方中立决断 据此有必要探讨仲裁中私权自治与公权干预的关系据此有必要探讨仲裁中私权自治与公权干预的关系 其一、仲裁的启动私权自治基础上的双方合意其一、仲

8、裁的启动私权自治基础上的双方合意 当事人享有仲裁的初始控制权当事人享有仲裁的初始控制权 其二、仲裁的过程规程自治基础上的程序保障其二、仲裁的过程规程自治基础上的程序保障 当事人享有仲裁程序的选择权和参与权当事人享有仲裁程序的选择权和参与权 其三、仲裁的结果公权支持基础上的司法审查其三、仲裁的结果公权支持基础上的司法审查 仲裁裁决的正当性和有效性来源于当事人的合意，裁决结果仲裁裁决的正当性和有效性来源于当事人的合意，裁决结果 获得国家认同和支持，并赋予其法律效力。获得国家认同和支持，并赋予其法律效力。 其四、仲裁的管理市场竞争机制下的内部治理其四、仲裁的管理市场竞争机制下的内部治理 仲裁的根本制

9、约力量是基于当事人的自由选择权而形成的市仲裁的根本制约力量是基于当事人的自由选择权而形成的市 场竞争机制，以及由此推动的仲裁机构内部治理。场竞争机制，以及由此推动的仲裁机构内部治理。 企业法律纷争的仲裁选择 1 1. .仲裁性质的理论观点梳理仲裁性质的理论观点梳理 （1 1）仲裁的司法权理论）仲裁的司法权理论 该理论强调国家对于仲裁所具有的控制权和调整功能。认为仲裁协议该理论强调国家对于仲裁所具有的控制权和调整功能。认为仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行，其权威性来自于的效力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行，其权威性来自于国家的法律，来自于国家授权以及司法权力的分割

10、和让与。国家的法律，来自于国家授权以及司法权力的分割和让与。 （2 2）仲裁的契约理论）仲裁的契约理论 该理论认为仲裁是一种契约，即仲裁是基于双方当事人之间的协议而该理论认为仲裁是一种契约，即仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定，仲裁程序也根据当事人在协议中的约定而确定。因而仲裁实质上设定，仲裁程序也根据当事人在协议中的约定而确定。因而仲裁实质上是履行当事人之间所订立的关于解决纠纷的协议之结果。是履行当事人之间所订立的关于解决纠纷的协议之结果。 （3 3）仲裁的混合理论）仲裁的混合理论 该理论认为仲裁起源于私人契约，但仲裁不能超越法律体系，仲裁契该理论认为仲裁起源于私人契约，但仲裁不能超越法律

11、体系，仲裁契约和司法因素相互关联和不可分割。仲裁是一种混合性的特殊司法制度。约和司法因素相互关联和不可分割。仲裁是一种混合性的特殊司法制度。 企业法律纷争的仲裁选择 （4 4）仲裁自治理论）仲裁自治理论 该理论认为，不能把仲裁决然分为司法的或契约的，仲裁也不是一该理论认为，不能把仲裁决然分为司法的或契约的，仲裁也不是一种混合制度，仲裁具有自治性、独立性，是一种独创的制度，它摆脱了种混合制度，仲裁具有自治性、独立性，是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，因此是一种超国家的自治体系。契约和司法权的观念，因此是一种超国家的自治体系。 （5 5）仲裁的准司法权理论）仲裁的准司法权理论 该理论认

12、为仲裁制度是司法制度的一部分，但又不同于司法制度。该理论认为仲裁制度是司法制度的一部分，但又不同于司法制度。仲裁是国家法律认可的一种纠纷解决方式，其裁决具有执行性，但仲裁仲裁是国家法律认可的一种纠纷解决方式，其裁决具有执行性，但仲裁机构本身无权执行，仲裁是一种准司法手段，仲裁程序是准司法程序。机构本身无权执行，仲裁是一种准司法手段，仲裁程序是准司法程序。 （6 6）仲裁的行政性理论）仲裁的行政性理论 该理论认为仲裁具有行政性质，仲裁机构由行政机构组建，受行政该理论认为仲裁具有行政性质，仲裁机构由行政机构组建，受行政机构监督，仲裁程序也具有某些行政程序的特点，因而仲裁裁决实质上机构监督，仲裁程序

13、也具有某些行政程序的特点，因而仲裁裁决实质上是一种行政决定。是一种行政决定。 （7 7）仲裁的民间性理论）仲裁的民间性理论仲裁基础、功能、运作的民间性仲裁基础、功能、运作的民间性 企业法律纷争的仲裁选择 2.2.仲裁性质的主流观点仲裁性质的主流观点 目前，主流观点认为，仲裁既非司法性质，也非行政性质；目前，主流观点认为，仲裁既非司法性质，也非行政性质；既非单纯契约性质，也非单纯民间性质，而是包含了民间性与司既非单纯契约性质，也非单纯民间性质，而是包含了民间性与司法性因素在内，并以民间性为基础，融入了一定的国家司法权性法性因素在内，并以民间性为基础，融入了一定的国家司法权性质的混合性纠纷解决方式

14、。质的混合性纠纷解决方式。 （1 1）仲裁的民间属性）仲裁的民间属性 A.A.仲裁是以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的仲裁仲裁是以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的仲裁协议，授权仲裁庭解决双方争执。这种契约授权方式是在双方完协议，授权仲裁庭解决双方争执。这种契约授权方式是在双方完全自主，没有任何强制性约束的情况下进行，是一种自由的、民全自主，没有任何强制性约束的情况下进行，是一种自由的、民间性的行为。间性的行为。 B.B.仲裁权行使的主体是仲裁庭，仲裁庭的组成人员是各行各仲裁权行使的主体是仲裁庭，仲裁庭的组成人员是各行各业的专家、学者等，他们根据双方当事人的任意选定，或者在具业的专家

15、、学者等，他们根据双方当事人的任意选定，或者在具有民间性质的仲裁委员会所提供的仲裁员名册上选定，或者委托有民间性质的仲裁委员会所提供的仲裁员名册上选定，或者委托仲裁委员会指定而组成仲裁庭，进行仲裁（举例分析）。因此仲仲裁委员会指定而组成仲裁庭，进行仲裁（举例分析）。因此仲裁庭是一种临时性的民间性组织，仲裁也由此带有民间性色彩裁庭是一种临时性的民间性组织，仲裁也由此带有民间性色彩 企业法律纷争的仲裁选择 C.C.仲裁是以解决双方当事人之间的争议为目的。之仲裁是以解决双方当事人之间的争议为目的。之所以通过仲裁能够解决当事人之间的纠纷，并不仅仅所以通过仲裁能够解决当事人之间的纠纷，并不仅仅在于仲裁本

16、身具有强制力，而主要在于争议主体对仲在于仲裁本身具有强制力，而主要在于争议主体对仲裁公正性的渴望和信任，正是在这种渴望和信任基础裁公正性的渴望和信任，正是在这种渴望和信任基础上产生的公信力，使得仲裁具有了非国家意志的权力上产生的公信力，使得仲裁具有了非国家意志的权力属性，并进一步体现了其民间性的属性。属性，并进一步体现了其民间性的属性。 d. d.仲裁的运作过程，自始至终贯穿了双方当事人的仲裁的运作过程，自始至终贯穿了双方当事人的自由意志：自主选择仲裁或者仲裁机构、自主选择仲自由意志：自主选择仲裁或者仲裁机构、自主选择仲裁员、自主选择适用程序、自主决定放弃或者变更仲裁员、自主选择适用程序、自主

17、决定放弃或者变更仲裁请求、自主决定仲裁程序的进程等等，不仅反映出裁请求、自主决定仲裁程序的进程等等，不仅反映出当事人在仲裁中的自主地位，更表明了仲裁的民间性当事人在仲裁中的自主地位，更表明了仲裁的民间性属性。属性。 企业法律纷争的仲裁选择 （2 2）仲裁的司法属性仲裁的司法属性 A.A.仲裁权来源于国家法律仲裁权来源于国家法律 授权授权 B.B.仲裁程序受到国家法律的约束仲裁程序受到国家法律的约束 C.C.仲裁裁决是与法院判决具有同等效力的法律文书仲裁裁决是与法院判决具有同等效力的法律文书 （3 3）仲裁的民间属性与司法属性的融合）仲裁的民间属性与司法属性的融合 仲裁是一种民间性与司法性的融合

18、体，它巧妙地将仲裁是一种民间性与司法性的融合体，它巧妙地将“民间性民间性”与与“司法性司法性”这两种似乎不相干，甚至彼此对立的权力融合在一这两种似乎不相干，甚至彼此对立的权力融合在一起，既保持了仲裁以双方当事人授权为基础的特色，同时又从国起，既保持了仲裁以双方当事人授权为基础的特色，同时又从国家法律中获得法律效力的支撑。（举例分析）家法律中获得法律效力的支撑。（举例分析） 从仲裁制度发展趋势看，仲裁的民间性将越来越突出，而其从仲裁制度发展趋势看，仲裁的民间性将越来越突出，而其司法性将会被逐渐削弱。司法性将会被逐渐削弱。 企业法律纷争的仲裁选择 （三）仲裁的特点（三）仲裁的特点 由仲裁溯源及仲裁

19、性质的分析，可以归纳出仲裁方式不同于诉讼方由仲裁溯源及仲裁性质的分析，可以归纳出仲裁方式不同于诉讼方式的下列特点：式的下列特点： 1.1.自愿性最突出特点、意思自治贯穿仲裁全过程自愿性最突出特点、意思自治贯穿仲裁全过程 2.2.灵活性仲裁庭组成、开庭方式、适用程序等的弹性灵活性仲裁庭组成、开庭方式、适用程序等的弹性 3.3.专业性仲裁员的构成、仲裁庭的组成结构专业性仲裁员的构成、仲裁庭的组成结构 4. 4.保密性以不公开审理为原则、仲裁员负有保密义务等保密性以不公开审理为原则、仲裁员负有保密义务等 5.5.快捷性自主选择适当程序、或裁或审、一裁终局等快捷性自主选择适当程序、或裁或审、一裁终局等

20、 6.6.经济性快捷性减少费用支出、一裁终局低于诉讼成本经济性快捷性减少费用支出、一裁终局低于诉讼成本 7.7.独立性仲裁机构独立于行政机关、仲裁庭享有独立的独立性仲裁机构独立于行政机关、仲裁庭享有独立的 审理权和裁决权审理权和裁决权 以上结合典型案例引证及与诉讼方式比较进行阐述以上结合典型案例引证及与诉讼方式比较进行阐述 企业法律纷争的仲裁选择 （四）仲裁庭与仲裁员（四）仲裁庭与仲裁员 1.1.仲裁庭仲裁庭 仲裁庭是行使仲裁权的主体，是具体负责审理和裁决仲裁案件的组仲裁庭是行使仲裁权的主体，是具体负责审理和裁决仲裁案件的组织，也是仲裁的最常见、最基本的组织形式。织，也是仲裁的最常见、最基本的

21、组织形式。 仲裁庭产生于当事人的仲裁协议，由此决定了仲裁庭的特点：一是仲裁庭产生于当事人的仲裁协议，由此决定了仲裁庭的特点：一是由于仲裁庭因个案而存在，其经费支出来自该个案当事人交纳的费用；由于仲裁庭因个案而存在，其经费支出来自该个案当事人交纳的费用；二是仲裁庭具有临时性的特点，当仲裁庭作出终局裁决，仲裁庭就自行二是仲裁庭具有临时性的特点，当仲裁庭作出终局裁决，仲裁庭就自行解散（一般存在解散（一般存在3 36 6个月，长者个月，长者1 1年左右）。年左右）。 A.A.仲裁庭的类型仲裁庭的类型 其一、独任仲裁庭由一名仲裁员组成的仲裁庭，特点是快速、其一、独任仲裁庭由一名仲裁员组成的仲裁庭，特点是

22、快速、低成本审理，多用于当事人约定的案件和适用简易程序的案件。低成本审理，多用于当事人约定的案件和适用简易程序的案件。 其二、三人仲裁庭由三名仲裁员组成的仲裁庭，为实践中普遍其二、三人仲裁庭由三名仲裁员组成的仲裁庭，为实践中普遍采用的类型（可介绍其组成规则：当事人选定、委托仲裁委员会指定）。采用的类型（可介绍其组成规则：当事人选定、委托仲裁委员会指定）。 一些国家存在偶数商事仲裁庭，如英国、日本，我国不承认。一些国家存在偶数商事仲裁庭，如英国、日本，我国不承认。 企业法律纷争的仲裁选择 B.B.仲裁庭的权力和职责仲裁庭的权力和职责 其一、仲裁庭的权力对案件的仲裁管辖权作出决定；仲其一、仲裁庭的

23、权力对案件的仲裁管辖权作出决定；仲裁程序的指挥权和决定权；调查取证权；裁决权和调解权；仲裁裁程序的指挥权和决定权；调查取证权；裁决权和调解权；仲裁法、仲裁规则及仲裁协议赋予的其他权力。法、仲裁规则及仲裁协议赋予的其他权力。 其二、仲裁庭的职责独立公正地仲裁案件；不得私自会其二、仲裁庭的职责独立公正地仲裁案件；不得私自会见当事人及其代理人；自觉披露可能有损独立公正审理的信息并见当事人及其代理人；自觉披露可能有损独立公正审理的信息并回避；保密义务；及时裁决义务。回避；保密义务；及时裁决义务。 2.2.仲裁员仲裁员 仲裁员尤其是首席仲裁员是仲裁案件审理中的灵魂人物，也仲裁员尤其是首席仲裁员是仲裁案件

24、审理中的灵魂人物，也是仲裁案件能否公正审理及公平裁处的关键所在，正缘于此，本是仲裁案件能否公正审理及公平裁处的关键所在，正缘于此，本人将以人将以“仲裁员的角色定位仲裁员的角色定位”为题，在后面进行专门讲述。为题，在后面进行专门讲述。 企业法律纷争的仲裁选择 （五）仲裁与民事诉讼（五）仲裁与民事诉讼 1 1、仲裁与民事诉讼的相同点、仲裁与民事诉讼的相同点 （1 1）仲裁与民事诉讼都是民事程序的重要组成部分；）仲裁与民事诉讼都是民事程序的重要组成部分； （2 2）仲裁与民事诉讼解决的纠纷性质相同；）仲裁与民事诉讼解决的纠纷性质相同； （3 3）仲裁与民事诉讼都是由第三方作为纠纷的公断人；）仲裁与民

25、事诉讼都是由第三方作为纠纷的公断人； （4 4）仲裁与民事诉讼所遵循的某些规则和制度是一致的；）仲裁与民事诉讼所遵循的某些规则和制度是一致的； （5 5）仲裁裁决书、调解书和民事判决书、调解书具有同等的）仲裁裁决书、调解书和民事判决书、调解书具有同等的法律效力。法律效力。 企业法律纷争的仲裁选择 2 2、仲裁与民事诉讼的区别、仲裁与民事诉讼的区别 （1 1）仲裁与民事诉讼的性质不同（前者具有民间性和司法性）仲裁与民事诉讼的性质不同（前者具有民间性和司法性的混合性质，后者具有司法性质）；的混合性质，后者具有司法性质）； （2 2）仲裁机构与法院的性质不同（前者是民间机构，后者是）仲裁机构与法院的

26、性质不同（前者是民间机构，后者是国家的司法审判机关）；国家的司法审判机关）； （3 3）案件管辖的基础不同（仲裁来自于当事人授权，以协议）案件管辖的基础不同（仲裁来自于当事人授权，以协议为基础；诉讼来自于法律赋予的主管权）；为基础；诉讼来自于法律赋予的主管权）； （4 4）仲裁与民事诉讼的具体程序不同（前者简易、快捷，且）仲裁与民事诉讼的具体程序不同（前者简易、快捷，且当事人可以选择所适用的程序规则；后者只能严格依照法律规定当事人可以选择所适用的程序规则；后者只能严格依照法律规定的程序）。的程序）。 企业法律纷争的仲裁选择 3 3、仲裁与民事诉讼的关系、仲裁与民事诉讼的关系 （1 1）法律渊源

27、上的联系性）法律渊源上的联系性 仲裁和民事诉讼都属于民事程序的范畴，因此，有关仲裁的仲裁和民事诉讼都属于民事程序的范畴，因此，有关仲裁的立法，有些国家包含于民事诉讼法中，即使对仲裁单独立法的国立法，有些国家包含于民事诉讼法中，即使对仲裁单独立法的国家，也在民事诉讼法和仲裁法中分别规定有仲裁和民事诉讼的联家，也在民事诉讼法和仲裁法中分别规定有仲裁和民事诉讼的联系和衔接问题，体现了法律渊源上两种程序功能的一致性。系和衔接问题，体现了法律渊源上两种程序功能的一致性。 （2 2）纠纷解决方式的独立性）纠纷解决方式的独立性 仲裁与民事诉讼相对独立，是两种并列的纠纷解决机制。一仲裁与民事诉讼相对独立，是两

28、种并列的纠纷解决机制。一是只能由双方当事人选择其一加以适用；二是仲裁裁决与民事判是只能由双方当事人选择其一加以适用；二是仲裁裁决与民事判决书、调解书具有同等法律效力，一经生效，当事人不得就同一决书、调解书具有同等法律效力，一经生效，当事人不得就同一纠纷再行诉讼或申请仲裁。纠纷再行诉讼或申请仲裁。 企业法律纷争的仲裁选择 （3 3）功能优势互补）功能优势互补 仲裁的民间性决定了仲裁程序在很大程度上体现了当事人的意思自治，仲裁的民间性决定了仲裁程序在很大程度上体现了当事人的意思自治，当事人更容易接受仲裁结果，有利于纠纷的一次性解决；当事人更容易接受仲裁结果，有利于纠纷的一次性解决； 专家裁判更能体

29、现专业权威性；专家裁判更能体现专业权威性； 案件不公开审理，有利于保守商业秘密，维护商业信誉。案件不公开审理，有利于保守商业秘密，维护商业信誉。 （4 4）司法对仲裁的支持与监督通过诉讼程序实现）司法对仲裁的支持与监督通过诉讼程序实现 司法对仲裁的支持：当事的财产保全、证据保全由人民法院按照民事司法对仲裁的支持：当事的财产保全、证据保全由人民法院按照民事诉讼程序审查并采取保全措施；仲裁裁决通过向人民法院申请强制执行诉讼程序审查并采取保全措施；仲裁裁决通过向人民法院申请强制执行予以实现。予以实现。 司法对仲裁的监督：当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决；当事司法对仲裁的监督：当事人可以向人民法院

30、申请撤销仲裁裁决；当事人可以向人民法院申请不予执行仲裁裁决；对违背公共利益的仲裁裁决，人可以向人民法院申请不予执行仲裁裁决；对违背公共利益的仲裁裁决，人民法院可以直接裁定撤销。人民法院可以直接裁定撤销。 企业法律纷争的仲裁选择 背景背景材料：材料：仲裁法仲裁法第第5858条：当事提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委条：当事提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或

31、仲裁的程序违反法定程于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当中人隐瞒了足以影响公正裁决的证序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当中人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊 、枉法裁决行为的。、枉法裁决行为的。 民事诉讼法民事诉讼法第第237237条规定：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民条规定：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：事由同

32、上。法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：事由同上。 （5 5）制度与程序的借鉴）制度与程序的借鉴 民事诉讼发展较早，制度程序更为严谨完备，因而仲裁借鉴民民事诉讼发展较早，制度程序更为严谨完备，因而仲裁借鉴民事诉讼制度的情况更加明显，如仲裁中适用诉讼中的回避制度、事诉讼制度的情况更加明显，如仲裁中适用诉讼中的回避制度、证据规则等。但如果仲裁对民事诉讼借鉴过多，导致仲裁诉讼化证据规则等。但如果仲裁对民事诉讼借鉴过多，导致仲裁诉讼化或仲裁被诉讼同化趋势，则会丧失仲裁本来的特色和优势，陷入或仲裁被诉讼同化趋势，则会丧失仲裁本来的特色和优势，陷入僵化。因此制度与程序的借鉴应有一定限度，必须以有利于纠纷

33、僵化。因此制度与程序的借鉴应有一定限度，必须以有利于纠纷解决机制本身基本特征的体现和独特优势的发挥。解决机制本身基本特征的体现和独特优势的发挥。 企业法律纷争的仲裁选择 二、仲裁员的角色定位二、仲裁员的角色定位 “角色角色”一词源于戏剧。社会学对角色的定义：与社会地位相一词源于戏剧。社会学对角色的定义：与社会地位相一致的社会限度的特征和期望的集合体。正如美国著名社会学家一致的社会限度的特征和期望的集合体。正如美国著名社会学家拉尔夫拉尔夫林顿（林顿（Ralph LintonRalph Linton）所指出的：）所指出的：“一个人占有的是社一个人占有的是社会地位，而扮演的则是社会角色。会地位，而扮

34、演的则是社会角色。”因此，它本质上反映的是一因此，它本质上反映的是一种社会关系。仲裁要依法独立进行，不受行政机关、社会团体和种社会关系。仲裁要依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；而要真正实现这一目标，仲裁员的角色定位就是一个人的干涉；而要真正实现这一目标，仲裁员的角色定位就是一个不可回避的问题。个不可回避的问题。 仲裁员角色的担当欲达致恰当，需要认识和把握以下仲裁员角色的担当欲达致恰当，需要认识和把握以下3 3个方面个方面的问题：的问题： 一是仲裁员的角色期待；一是仲裁员的角色期待； 二是仲裁员的角色差异；二是仲裁员的角色差异； 三是仲裁员的角色实践。三是仲裁员的角色实践。 企业

35、法律纷争的仲裁选择 （一）仲裁员的角色期待（一）仲裁员的角色期待 仲裁员的角色期待是指社会对于仲裁员应当扮演一个什仲裁员的角色期待是指社会对于仲裁员应当扮演一个什么角色的基本要求。根据么角色的基本要求。根据仲裁法仲裁法第第1313条的规定，仲裁委条的规定，仲裁委员会应当从公道、正派的人员中聘任仲裁员；同时，仲裁员员会应当从公道、正派的人员中聘任仲裁员；同时，仲裁员应当至少满足下列应当至少满足下列5 5个条件之一：个条件之一： 一是从事仲裁工作满一是从事仲裁工作满8 8年的；年的； 二是从事律师工作满二是从事律师工作满8 8年的；年的； 三是曾任审判员满三是曾任审判员满8 8年的；年的； 四是从

36、事法学研究、教学工作并具有高级职称的；四是从事法学研究、教学工作并具有高级职称的； 五是具有法律知识，从事经济、贸易等专业工作并具有五是具有法律知识，从事经济、贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。高级职称或具有同等专业水平的。 由此看来，我国对仲裁员的准入资格要求是很高的；设由此看来，我国对仲裁员的准入资格要求是很高的；设置如此高的准入资格，其目的之一就是为了保障仲裁员期待置如此高的准入资格，其目的之一就是为了保障仲裁员期待角色的实现，或者说更好地担当好这个角色。角色的实现，或者说更好地担当好这个角色。 企业法律纷争的仲裁选择 仅有资格的限定，还不足以保障仲裁员期待角色的真正实现

37、。仅有资格的限定，还不足以保障仲裁员期待角色的真正实现。事实上，仲裁员要满足其角色期待，还需要注意以下两个问题：事实上，仲裁员要满足其角色期待，还需要注意以下两个问题： 一是仲裁员要真正领会仲裁制度存在的基础。一方面要具有一是仲裁员要真正领会仲裁制度存在的基础。一方面要具有较高甚至是非常高的专业水准，能从较高甚至是非常高的专业水准，能从“技术上技术上”让当事人倾向于让当事人倾向于选择仲裁；另一方面，仲裁要提供司法不干预的正当性理由。选择仲裁；另一方面，仲裁要提供司法不干预的正当性理由。 二是仲裁员需要摆正自己的位置。仲裁员与双方当事人之间二是仲裁员需要摆正自己的位置。仲裁员与双方当事人之间就是

38、一个等边三角形关系就是一个等边三角形关系作为仲裁员，其与当事人的距离应作为仲裁员，其与当事人的距离应当是一样当是一样“远远”或者或者“近近”的，并且这种的，并且这种“远远”和和“近近”不因为不因为当事人对仲裁员的选择而有任何改变。若仲裁员仅仅追求甚至偏当事人对仲裁员的选择而有任何改变。若仲裁员仅仅追求甚至偏袒选定自己的一方当事人的利益，则对另一方当事人是极不公平袒选定自己的一方当事人的利益，则对另一方当事人是极不公平的。的。 由此看来，仲裁员的角色期待应当是居中裁断、公正平允、由此看来，仲裁员的角色期待应当是居中裁断、公正平允、不偏不倚、权威客观。不偏不倚、权威客观。 企业法律纷争的仲裁选择

39、（二）仲裁员的角色差异（二）仲裁员的角色差异 仲裁员的角色差异体现在其与法官和律师的角色差异当中。仲裁员的角色差异体现在其与法官和律师的角色差异当中。 就仲裁员与法官的角色差异性而言，正如美国学者伦斯特洛就仲裁员与法官的角色差异性而言，正如美国学者伦斯特洛姆所指出，尽管仲裁员和法官都是作为定纷止争的居中裁判者，姆所指出，尽管仲裁员和法官都是作为定纷止争的居中裁判者，但二者被赋予的社会职能却是差异显著的。具体而言，法官执行但二者被赋予的社会职能却是差异显著的。具体而言，法官执行的司法职能虽然其最重要的目标指向是解决争议，但其社会功用的司法职能虽然其最重要的目标指向是解决争议，但其社会功用还包括对

40、个人行为的社会化规范、对利益和惩罚的权威性分配以还包括对个人行为的社会化规范、对利益和惩罚的权威性分配以及对公共政策的参与形成等方面。仲裁员的仲裁活动不具备或者及对公共政策的参与形成等方面。仲裁员的仲裁活动不具备或者说不需要具备这样一些说不需要具备这样一些“国家倡导性国家倡导性”的功效。的功效。 企业法律纷争的仲裁选择 追寻仲裁员与法官角色差异的原因，有助于理解仲裁员的角追寻仲裁员与法官角色差异的原因，有助于理解仲裁员的角色差异。色差异。 首先，法官和仲裁员的构成差异较大。虽然仲裁员大多是法首先，法官和仲裁员的构成差异较大。虽然仲裁员大多是法学领域的专家，但不限于法学专家，其更加看重的是学领域

41、的专家，但不限于法学专家，其更加看重的是“能解决问能解决问题的专业性题的专业性”；而法官作为法律职业共同体的优秀代表，其可以；而法官作为法律职业共同体的优秀代表，其可以是各方面的专家，但一般首先必须是法学方面的专家。是各方面的专家，但一般首先必须是法学方面的专家。 其次，仲裁员和法官裁决事项范围也是有差异的。仲裁有一其次，仲裁员和法官裁决事项范围也是有差异的。仲裁有一个个“可仲裁性可仲裁性”的要求，而司法作为社会纠纷的最终解决方式，的要求，而司法作为社会纠纷的最终解决方式，基本上没有任何限制；基本上没有任何限制； 再次，仲裁和司法裁判的性质具有差异性。仲裁可以说兼具再次，仲裁和司法裁判的性质具

42、有差异性。仲裁可以说兼具“公力救济公力救济”和和“私力救济私力救济”的特性，具有明显的的特性，具有明显的“自律性自律性”；而司法裁判作为国家司法权实现的体现，是一种纯粹的而司法裁判作为国家司法权实现的体现，是一种纯粹的“公力救公力救济济”，具有更显著的，具有更显著的“他律性他律性”。 最后，仲裁员和法官在保密性的要求上也有很大的差异。仲最后，仲裁员和法官在保密性的要求上也有很大的差异。仲裁以保密为原则，法官裁判则除了案件涉及国家秘密、商业秘密裁以保密为原则，法官裁判则除了案件涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以外，一般以公开为原则。和个人隐私以外，一般以公开为原则。 企业法律纷争的仲裁选择 就仲

43、裁员与律师的差异性而言，主要表现在以下几个方面：就仲裁员与律师的差异性而言，主要表现在以下几个方面： 首先，与当事人之间的关系不同。律师与当事人之间的关系就是委托首先，与当事人之间的关系不同。律师与当事人之间的关系就是委托关系，其行为是一种私人行为，是典型的关系，其行为是一种私人行为，是典型的“受人钱财、替人消灾受人钱财、替人消灾”，具，具体而言就是当事人利益至上；而仲裁员虽然也是当事人委托的结果，但体而言就是当事人利益至上；而仲裁员虽然也是当事人委托的结果，但这种委托关系具有复杂性，是一种这种委托关系具有复杂性，是一种“整体委托整体委托”，仲裁员并不是作为委，仲裁员并不是作为委托人的当事人的

44、利益代言人，而是处于一个居中裁断者的角色，其行为托人的当事人的利益代言人，而是处于一个居中裁断者的角色，其行为也是一种准司法行为，履职应当不偏不倚。也是一种准司法行为，履职应当不偏不倚。 其次，律师和仲裁员的执业重点也不相同。律师的执业重点是维护己其次，律师和仲裁员的执业重点也不相同。律师的执业重点是维护己方当事人的权益，并且在双方当事人的利益面临合理或者合法限度范围方当事人的权益，并且在双方当事人的利益面临合理或者合法限度范围内的冲突取向时，以当事的利益为价值倾向。而仲裁员的执业重点是要内的冲突取向时，以当事的利益为价值倾向。而仲裁员的执业重点是要维护好双方当事人的利益维护好双方当事人的利益

45、这是保障仲裁能够被自动执行的基础，从这是保障仲裁能够被自动执行的基础，从而化解当事人双方的矛盾，最终实现双方利益的最大化。而化解当事人双方的矛盾，最终实现双方利益的最大化。 最后，律师和仲裁员的证据认定方式不同。律师的工作方式是尽量找最后，律师和仲裁员的证据认定方式不同。律师的工作方式是尽量找到对己方当事人有利的证据，忽略对己方当事人不利的证据；而仲裁员到对己方当事人有利的证据，忽略对己方当事人不利的证据；而仲裁员则要在则要在“谁主张，谁举证谁主张，谁举证”这个原则下，尽量发现所有的证据，在证据这个原则下，尽量发现所有的证据，在证据的采信和收集方面没有立场偏见，真正是的采信和收集方面没有立场偏

46、见，真正是“兼听则明，偏信则暗兼听则明，偏信则暗”。 企业法律纷争的仲裁选择 （三）仲裁员的角色实现（三）仲裁员的角色实现 仲裁员要恰当地实现其角色，除了应当体悟仲裁员的社会角色期待仲裁员要恰当地实现其角色，除了应当体悟仲裁员的社会角色期待和仲裁员与法官、律师角色的差异性以外，在现实中还需要特别注意以和仲裁员与法官、律师角色的差异性以外，在现实中还需要特别注意以下几个问题：下几个问题： 首先，仲裁员角色的恰当实现需要转变观念首先，仲裁员角色的恰当实现需要转变观念从明辨是非到避免从明辨是非到避免损失。这里需要指出的是，仲裁员的此种观念转变并不是说仲裁就是损失。这里需要指出的是，仲裁员的此种观念转

47、变并不是说仲裁就是“和稀泥和稀泥”，不辩是非，而是意味着仲裁员需要更加注重，不辩是非，而是意味着仲裁员需要更加注重“避免损失避免损失”。 其次，仲裁员要公平对待双方当事人。其次，仲裁员要公平对待双方当事人。 一是忌讳倾向性的表达方式；一是忌讳倾向性的表达方式； 二是注意意见表达方式的妥适性；二是注意意见表达方式的妥适性； 三是仲裁员要尽量给双方当事人充分的意见表达机会；三是仲裁员要尽量给双方当事人充分的意见表达机会； 四是仲裁员不得私下会见当事人及其代理人。四是仲裁员不得私下会见当事人及其代理人。 最后，仲裁员要经常学习，不断提升自己的专业水平。仲裁虽然是最后，仲裁员要经常学习，不断提升自己的

48、专业水平。仲裁虽然是“专家断案专家断案”的典型，但惟有仲裁员对情、理、法进行深刻的把握，才的典型，但惟有仲裁员对情、理、法进行深刻的把握，才能使当事人对仲裁制度、仲裁活动、仲裁裁决心悦诚服。能使当事人对仲裁制度、仲裁活动、仲裁裁决心悦诚服。 企业法律纷争的仲裁选择 三、诉辩双方应把握的仲裁技巧三、诉辩双方应把握的仲裁技巧 认识到仲裁的制度特色，了解到仲裁庭的专业水准及仲裁员认识到仲裁的制度特色，了解到仲裁庭的专业水准及仲裁员尤其是独任仲裁员或者首席仲裁员的裁处作用，企业纷争一旦选尤其是独任仲裁员或者首席仲裁员的裁处作用，企业纷争一旦选择仲裁方式解决，诉辩双方即应从事实、证据、法律乃至法理上择仲

49、裁方式解决，诉辩双方即应从事实、证据、法律乃至法理上精心准备，在仲裁审理中，积极展示有利于支撑自己诉求或抗辩精心准备，在仲裁审理中，积极展示有利于支撑自己诉求或抗辩的事实、证据及相关法律法规规定，以赢得仲裁庭或仲裁员的认的事实、证据及相关法律法规规定，以赢得仲裁庭或仲裁员的认同，最大化地维护各自的利益。切忌玩弄打横炮、施展拖延战术同，最大化地维护各自的利益。切忌玩弄打横炮、施展拖延战术等令仲裁庭或仲裁员生厌的等令仲裁庭或仲裁员生厌的“讼棍式策略讼棍式策略”，仲裁实务中，仲裁实务中， “讼讼棍式策略棍式策略”往往适得其反。往往适得其反。 从企业纷争的仲裁案例析诉辩双方得失成败之原因从企业纷争的仲

50、裁案例析诉辩双方得失成败之原因 企业法律纷争的仲裁选择 银骏地产与金港开发之房屋代理销售合同纠纷案银骏地产与金港开发之房屋代理销售合同纠纷案 1.1.案情回放案情回放 20092009年年9 9月月2525日，申请人与被申请人签订日，申请人与被申请人签订房屋销售代理合同书房屋销售代理合同书，合同约，合同约定：被申请人委托申请人策划和销售代理定：被申请人委托申请人策划和销售代理“金港金港尚城天下尚城天下”项目，该项目占地项目，该项目占地面积约为面积约为2.752.75万平方米，项目可销售面积约万平方米，项目可销售面积约1212万平方米（包含项目万平方米（包含项目A A、B B、C C、D D栋）

51、，原酒店规划建筑面积约栋），原酒店规划建筑面积约2.72.7万平方米，作为申请人销售代理标的物储备；万平方米，作为申请人销售代理标的物储备；销售标的物住宅销售均价为销售标的物住宅销售均价为26502650元元平方米，根据市场变化，经双方协商同意后，平方米，根据市场变化，经双方协商同意后，被申请人可书面通知申请人调整销售价格政策；销售标的物物业的建筑面积及销被申请人可书面通知申请人调整销售价格政策；销售标的物物业的建筑面积及销售均价另以补充合同约定；代理期限为售均价另以补充合同约定；代理期限为2424个月，自个月，自20092009年年9 9月月2525日起至日起至20112011年年9 9月月

52、2424日，在本合同到期前的日，在本合同到期前的2020天内，如双方均未提出反对意见，本合同代理期限自天内，如双方均未提出反对意见，本合同代理期限自动延长动延长3 3个月；合同签订后个月；合同签订后4 4个工作日内，申请人向被申请人支付个工作日内，申请人向被申请人支付200000200000元保证金元保证金作为代理销售项目的诚意金，当申请人应提取代理佣金中被申请人未支付的后续作为代理销售项目的诚意金，当申请人应提取代理佣金中被申请人未支付的后续支付部分金额达到支付部分金额达到500000500000元时，被申请人即一次性支付申请人元时，被申请人即一次性支付申请人200000200000元，申请

53、人元，申请人完成住宅销售任务的完成住宅销售任务的80%80%后一周内，被申请人全额退还申请人保证金后一周内，被申请人全额退还申请人保证金200000200000元；元；若被申请人不按期向申请人支付应得的代理费，被申请人须按照应付款的每日万若被申请人不按期向申请人支付应得的代理费，被申请人须按照应付款的每日万分之五的标准向申请人支付违约金。分之五的标准向申请人支付违约金。 企业法律纷争的仲裁选择 合同签订后，申请人即按照合同约定制作了相关销售方案，并得到合同签订后，申请人即按照合同约定制作了相关销售方案，并得到被申请人的认可后，开始按照合同约定进行房屋销售，但被申请人并未被申请人的认可后，开始按

54、照合同约定进行房屋销售，但被申请人并未按照合同约定向申请人支付佣金。按照合同约定向申请人支付佣金。 2011 2011年年4 4月底，申请人将被申请人所开发的项目房屋全部销售完毕。月底，申请人将被申请人所开发的项目房屋全部销售完毕。 2011 2011年年1010月月1212日，双方对申请人所销售的房屋代理佣金进行了结日，双方对申请人所销售的房屋代理佣金进行了结算，扣除前期已经支付给申请人的佣金外，被申请人确认应当支付给申算，扣除前期已经支付给申请人的佣金外，被申请人确认应当支付给申请人的代理销售佣金及溢价奖金为请人的代理销售佣金及溢价奖金为34113933411393元，双方在结算单上盖章元

55、，双方在结算单上盖章签字确认。但时至今日，被申请人除了只向申请人支付签字确认。但时至今日，被申请人除了只向申请人支付16500001650000元佣元佣金外，仍欠金外，仍欠17613931761393元一直未付。根据合同约定，被申请人应向申请元一直未付。根据合同约定，被申请人应向申请人支付违约金人支付违约金264000264000元（时间从元（时间从20112011年年1111月月1 1日起计算至日起计算至20122012年年8 8月月3131日止，每日万分之五计算）。日止，每日万分之五计算）。 为此，申请人提出以下仲裁请求：为此，申请人提出以下仲裁请求： （1 1）裁决被申请人立即向申请人支

56、付房屋销售佣金）裁决被申请人立即向申请人支付房屋销售佣金17613931761393元；元； （2 2）裁决被申请人向申请人支付逾期付款违约金）裁决被申请人向申请人支付逾期付款违约金264000264000元；元； （3 3）本案仲裁费由被申请人承担。）本案仲裁费由被申请人承担。 企业法律纷争的仲裁选择 被申请人提出如下答辩意见：被申请人提出如下答辩意见： （1 1）申请人请求的房屋销售佣金金额计算有误，被申请人虽签收了申请人于）申请人请求的房屋销售佣金金额计算有误，被申请人虽签收了申请人于20112011年年1010月月1212日出具的日出具的“金港金港观山水观山水”销售代理佣金结算函销售代

57、理佣金结算函，但并未予以认可；申请人认为被申，但并未予以认可；申请人认为被申请人应向其支付溢价奖金既无约定也无法律根据，申请人计算的佣金系根据双方请人应向其支付溢价奖金既无约定也无法律根据，申请人计算的佣金系根据双方房屋销售房屋销售代理合同代理合同第七条第七条“申请人的代理佣金为申请人的代理佣金为金港金港尚城天下尚城天下项目销售实际金额的项目销售实际金额的3%3%，如申，如申请人实际销售的均价超出目标均价请人实际销售的均价超出目标均价26502650元元平方米，每超出平方米，每超出5050元元平方米，被申请人按实际平方米，被申请人按实际成交金额的成交金额的1.51.5给予奖励给予奖励”的约定。

58、但的约定。但20102010年年6 6月月2424日，双方签订的日，双方签订的“金港金港观山水观山水”销销售代理合同补充协议售代理合同补充协议第四条、第五条已对销售代理合同第七条第四条、第五条已对销售代理合同第七条“佣金提取约定佣金提取约定”进行了变进行了变更。更。 （2 2）被申请人不应当向申请人支付房屋销售佣金）被申请人不应当向申请人支付房屋销售佣金742516742516元，按照双方签订的销售代理合元，按照双方签订的销售代理合同的约定，申请人应在被申请人开发的同的约定，申请人应在被申请人开发的“金港金港观山水观山水”项目上投入不低于项目上投入不低于900000900000元的广告元的广告

59、费，并且引进一家或两家中型品牌超市。但申请人一直未履行前述合同义务，导致被申请人费，并且引进一家或两家中型品牌超市。但申请人一直未履行前述合同义务，导致被申请人前期销售状况不佳、商业地产的招商受阻、给被申请人造成较大经济损失。根据前期销售状况不佳、商业地产的招商受阻、给被申请人造成较大经济损失。根据合同法合同法规定，被申请人在申请人未按合同约定履行其相应义务时，有权拒绝支付佣金。规定，被申请人在申请人未按合同约定履行其相应义务时，有权拒绝支付佣金。 （3 3）被申请人没有违约行为，不应向申请人支付逾期付款违约金，被申请人因申请人未）被申请人没有违约行为，不应向申请人支付逾期付款违约金，被申请人

60、因申请人未在合同期内履行相应义务而行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权，于法有据；申请人称被申在合同期内履行相应义务而行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权，于法有据；申请人称被申请人开发的请人开发的“金港金港观山水观山水”项目无法引进超市不属实；申请人主张违约金项目无法引进超市不属实；申请人主张违约金264000264000元的计算元的计算方式不明确。请求驳回申请人的全部仲裁请求。方式不明确。请求驳回申请人的全部仲裁请求。 企业法律纷争的仲裁选择 2.2.双方举证与质证双方举证与质证 申请人为证明其仲裁请求，提交了如下证据：申请人为证明其仲裁请求，提交了如下证据： （1 1）房屋销售代理合同书房屋销售