合同之债实用教案

1、当事人之间为设立、变更、终止(zhngzh)某种民事权利义务关系的协议一、概念(ginin) （一）合同(h tong)（二）涉外国际合同以某种方式与两个或两个以上的国家相关连的合同。第1页/共41页第一页，共42页。二、特点(tdin) （一）涉外(shwi)性（二）冲突(chngt)之易发性（三）法律调整之综合性第2页/共41页第二页，共42页。三、类别(libi)（一）国际经济贸易(moy)合同（二）非国际经济(jngj)贸易合同第3页/共41页第三页，共42页。四、法律(fl)冲突（一）能力(nngl)（二）形式(xngsh)要件（三）成立（四）内容和效力第4页/共41页第四页，共42

2、页。 H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。 4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果(wi u)，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。“羊毛(yngmo)案”现代版第5

3、页/共41页第五页，共42页。一、统一论 Vs. 分割(fng)论 主观论 Vs. 客观论第二节 合同法律适用(shyng)的理论和原则二、分割论下合同(h tong)准据法的确定 第6页/共41页第六页，共42页。统一论分割(fng)论一、统一论 Vs. 分割论 主观(zhgun)论 Vs. 客观论主观(zhgun)论客观论第7页/共41页第七页，共42页。二、分割论下合同(h tong)准据法的确定 （一）能力(nngl)（二）形式(xngsh)（三）实质问题第8页/共41页第八页，共42页。1.主观(zhgun)说依当事人的合意(h y)确定（1）选择(xunz)的方式明示选择默示推定合

4、同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等第9页/共41页第九页，共42页。原告是毛里求斯的一名首席法官，他在英国买船票，乘被告的轮船从英国的南安普敦经埃及的亚历山大，再从苏伊士到毛里求斯。票上有对遗失或损坏乘客行李的免责条款。后来，原告行李在埃及丢失。毛里求斯法院认为，应受法国法支配（当时法国法在毛里求斯流行(lixng)），虽有免责条款，不能免责。被告上诉，上诉院认为：当事人意图适用英国法，在英国买船票，乘英国的船，而英国船是英国领土的延伸。赖特法官认为：契约受契约地法支配，是因为当事人接受并同意当地法律对其合同的作用。香德案第10页/共41页第十页，共42

5、页。劳埃德诉吉伯特的大致案情是：原告（英国人）与被告（法国人）在丹麦的托马斯签订一租船契约，约定由为被告所有的“橄榄号”船舶将原告的货物由哈提运至利物浦。在航行过程中，船舶因遭遇风暴而受损，船长于是将船舶停泊在葡萄牙的一个港口，并以该船舶、运费及货物作为抵押，借款对该船舶进行修缮，随后(suhu)将货物运抵目的地港。因货物数量不符合提单的规定，提单持有人于是在海事法院针对船舶、运费及货物提起诉讼。随后(suhu)，原告作为货物所有人向被告提出了赔偿请求。英国王座法庭最后根据法国法，驳回了原告的诉讼请求，该案之所以适用法国法，是因为法院认为，案件的事实表明，当事人有适用法国法的意图。劳埃德案第1

6、1页/共41页第十一页，共42页。（2）选择(xunz)的时间A.是否(sh fu)允许当事人事后选择B.是否允许当事人选择(xunz)后变更C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？第12页/共41页第十二页，共42页。（3）选择(xunz)的对象实体法（包括(boku)国内法和国际公约）第13页/共41页第十三页，共42页。（4）选择(xunz)的限制一般限制特殊限制公共秩序(n n zh x)、善意、法律规避等联系、特殊(tsh)合同等第14页/共41页第十四页，共42页。合同的特殊(tsh)方面和特殊(tsh)合同 当事人意思自治原则不能发生作用的场合。 （1）雇佣合同有，强制性规定；无，

7、惯常履行(lxng)其工作地国家法，无，受雇的营业所所在地国法。 （2）消费者合同惯常居所地国法律强制规则赋予的保护；无则惯常居所地国法。 （3）保险合同（消费者合同）投保人或被保险人惯常居所地 （4）不动产合同第15页/共41页第十五页，共42页。 原告是美国纽约州的一家公司，它与被告达成协议，由后者将前者购买的一批鲱鱼从加拿大运往纽约，运货船的注册地在加拿大。船长代理人签发了提单，但由于失误没有并入(bn r)海牙规则，而是规定“本合同受英国法支配”。后因船长的过失，船在加拿大新斯科舍省搁浅，当鱼运给原告时已严重货损，原告在新斯科舍最高法院起诉。在被告胜诉后，原告上诉至英国枢密院。怀特勋爵

8、在判决意见中写到“在当事人的意思是检验的标准（Intention is the test）这一英格兰规则被适用时，在当事人明确表达了他们选择合同的法律的意思时，我们很难看出，可能再施加什么样的限制，只有该明示的意思是善意的、合法的，并且，不能以公共政策方面的理由排除该选择。”维他食品(shpn)公司Vs. 尤纳斯船运有限公司案第16页/共41页第十六页，共42页。 1998年7月，被诉人中国大陆甲公司受乙公司的委托（买方）与申诉人香港丙公司（卖方）签订了购买货物A（总价10万美元）和货物B（总价20万美元）的货物买卖合同。合同规定D/P付款（即交单付款），CIF天津，同年9月30日至10月20

9、日装运。双方在合同约定适用香港法律。 签约后，申诉人如期将货物A交付给了天津的被诉人中国甲公司，但货款10万美元不是(b shi)以合同规定由被诉人甲公司按D/P方式付给申诉人丙公司，而是由被申诉人甲公司通过其他方式（该种方式是中国外汇管理规定所不允许的）支付给申诉人。 D/P仲裁(zhngci)案第17页/共41页第十七页，共42页。 同年11月，申诉人将货物B运抵天津，被申诉人协助报关后，申诉人将货物提走，交给了被申诉人甲公司。申诉人向甲公司索取货款时，甲公司拒绝支付，双方发生争执，申诉人申请仲裁。 申诉人的理由是：合同明确规定，以D/P方式支付货款，被申诉人有义务支付此款。答辩人的理由主

10、要是：合同虽写明以D/P方式支付货款，但实际上申诉人与被申诉人甲公司另有约定，不按合同方式付款，而由甲公司通过其他途径支付；该途径虽然违反了中国的外汇管理制度，但双方已约定适用香港法律，所以并不违法。 仲裁庭认为，该合同双方虽然选择了适用的法律，但此选择不应违背相关国家(guji)的法律。中国是本案合同的签订地、付款地，因此合同的内容不能违背中国法律的强制性规定。本案申诉人与被申诉人甲公司约定以违反中国外汇管理法规的途径付款，其行为已构成违法，因此，申诉人应自行承担责任。第18页/共41页第十八页，共42页。（5）支配法律(fl)选择协议本身的准据法第19页/共41页第十九页，共42页。 要约

11、人向被要约人发出一个要约，其中的法律选择条款规定以A国法支配合同；按照A国的法律，只要被要约人不明确拒绝要约，便视为对要约的承诺。在这种情况(qngkung)下，即使被要约人既不想承诺，也不想选择A国法律，而只是由于他未明确拒绝该要约，他就须受该合同的拘束。第20页/共41页第二十页，共42页。2.客观(kgun)说行为(xngwi)地、法院地、当事人住所地、标的物所在地等第21页/共41页第二十一页，共42页。3.最密切联系说（1）概念(ginin)（2）地位(dwi)（3）相关(xinggun)因素（4）操作方法一般原则、补充原则还是例外？判例（英美法系诸国）特征性履行（大陆法系诸国）第2

12、2页/共41页第二十二页，共42页。最密切联系说的具体(jt)运用 1、对合同要素量的分析(fnx)： （1）确定有关的具体合同的基本要素总量，包括合同谈判地、订立地、履行地、合同标的所在地、当事人住所地、当事人国籍等。 （2）分析(fnx)合同要素在有关国家的分布数量，如相对多数则确定，如两个或两个以上国家均衡，则必须借助质的分析(fnx)。第23页/共41页第二十三页，共42页。 2、合同(h tong)要素质的分析 （1）一般分析：较强因素（法院选择条款）和较弱因素（使用的文字、支付价金的货币），但大多数合同(h tong)要素地位会发生变化 （2）特殊分析：第24页/共41页第二十四页

13、，共42页。特征性履行(lxng) 概念：指双务合同中代表(dibio)合同本质特征的当事人履行合同的行为。 买卖合同卖方交付物品的给付行为 买方支付货款的行为 雇佣合同受雇人提供劳务的给付行为 雇佣人支付劳务费的行为第25页/共41页第二十五页，共42页。合同(h tong)准据法 负担特征性给付(i f)义务的当事人的住所地或惯常居所地，或者当事人营业所所在地。第26页/共41页第二十六页，共42页。一对于一九一七年结婚之英国夫妻，于婚后定居于英国；丈夫（被告）于一九三一年离开妻儿，只身前往美国，随后又至墨西哥，于该国取得离婚判决后，与另一名女子结婚。妻子（原告）于一九三三年前往纽约与被告

14、达成分居协议，约定被告每月应给付原告生活费用，但原告不得对被告提起别居、离婚及再婚等诉讼。原告返回英国后，被告并未履行其约定，故原告遂以被告通奸为由向英国法院提起诉讼；英国法院乃判被告败诉，应给付扶养费予原告。原告由于未能了解英国司法(sf)救济程序，复根据先前所订之别居契约，向纽约州法院提起被告应履行扶养费之诉讼。被告则抗辩：先前所订别居契约之效力，已因原告于英国提起诉讼而消灭；故主张其不再负有履行别居契约中，关于分期给付扶养费之义务。而被告之抗辩，依别居契约作成地纽约州法为有理由，惟依英国法则无理由。Auten Vs. Auten第27页/共41页第二十七页，共42页。(1)州际及国际体制

15、的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及(yj)在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。 美国冲突法重述（第二次）第6条第2款规定所要考虑的七大(q d)因素：第28页/共41页第二十八页，共42页。4.自体法说（proper law of a contract）主观(zhgun)说阶段（Dicey）客观(kgun)说阶段（Westlake，Cheshire）主客观相统一(tngy)说（Morris）第29页/共41页第二十九页，共42页。第三节

16、我国之立法(l f)与实践一、一般(ybn)规则二、特殊(tsh)合同三、条约和惯例问题四、能力与形式第30页/共41页第三十页，共42页。一、一般(ybn)规则分割(fng)论主要规则：1985年中华人民共和国涉外经济合同法、1986年中华人民共和国民法通则、1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见、1987年最高人民法院关于适用(shyng)中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答、1992年中华人民共和国海商法、1995年中华人民共和国票据法、1999年中华人民共和国合同法等第31页/共41页第三十一页，共42页。合同法第126条： “涉外合同的当事人可以

17、选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外(chwi)。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”第32页/共41页第三十二页，共42页。（一）当事人意思(y s)自治1.协商一致明示(mn sh)2.时间(shjin)：缔约时或争议发生后3.范围：现行实体法，不得进行法律规避4.公共秩序5.特殊合同的限制第33页/共41页第三十三页，共42页。（二）最密切联系固化： 1987年最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干(rug

18、n)问题的解答第34页/共41页第三十四页，共42页。当事人意思(y s)自治最密切联系特征性履行(lxng)原则例外(lwi)条款（Escape Clause）自体法说第35页/共41页第三十五页，共42页。二、三类特殊(tsh)合同理由(lyu)（一）最密切联系（二）重大(zhngd)利益（三）投资合同多适用东道国法第36页/共41页第三十六页，共42页。三、条约(tioyu)和惯例问题（一）国际条约(tioyu)优先（二）国际惯例(gujgunl)补缺第37页/共41页第三十七页，共42页。四、能力(nngl)与形式第38页/共41页第三十八页，共42页。 甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的A拖轮将甲公司的B钻井平台从美国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为：“产生的任何争议由伦敦法院审理。”拖航开始后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造成钻塔支架折断，致使钻机严重