美国证券法10b-5

1、10b5规则o Sec. 78j. Manipulative and deceptive devices 第78j条 操纵性和欺诈性手段 It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce or of the mails, or of any facility of any national securities exchange - 任何人利用各州之间的商业工具或者商业手段，或者利用信函方式，

2、或者利用某全国性证券交易所的任何设备，直接或者间接地从事下列行为，均为非法： o (a) To effect a short sale, or to use or employ any stop-loss order in connection with the purchase or sale, of any security registered on a national securities exchange, in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necess

3、ary or appropriate in the public interest or for the protection of investors. (a) 违反违反“联邦证券交易委员会联邦证券交易委员会”为公共利益制定为公共利益制定的，或者为保护投资者利益制定的规则与规定，就的，或者为保护投资者利益制定的规则与规定，就任何在全国性证券交易所登记上市的证券的买、卖任何在全国性证券交易所登记上市的证券的买、卖交易从事卖空行为，或者就上述证券的买、卖交易交易从事卖空行为，或者就上述证券的买、卖交易制定止蚀盘。制定止蚀盘。o(b) To use or employ, in connection

4、 with the purchase or sale of any security registered on a national securities exchange or any security not so registered, any manipulative or deceptive device or contrivance in contravention of such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate in the public inte

5、rest or for the protection of investors. (b) 违反违反“联邦证券交易委员会联邦证券交易委员会”为公共利益制定的，或者为为公共利益制定的，或者为保护投资者利益制定的规则与规定，就任何在全国性证券交易保护投资者利益制定的规则与规定，就任何在全国性证券交易所登记上市的证券的买、卖交易，或者就任何未在全国性证券所登记上市的证券的买、卖交易，或者就任何未在全国性证券交易所登记上市的证券的买、卖交易，实施操纵性或者欺诈性交易所登记上市的证券的买、卖交易，实施操纵性或者欺诈性手段。手段。10b-5完整表述 10b-5 规则完整表述为: 任何人利用任何州际商业手段.

6、 或设施、邮件、或利用任何全国性证券交易设施所实施的、与任何证券买进或卖出有关的下列行为均为非法。 1.使用任何计划、技巧和策略进行欺诈的; 2.进行不真实的陈述或遗漏.实质性的事实, 这一实质性的事实在当时的情况下对确保陈述不具有误导性是必要的; 3. 从事任何构成或可能构成欺诈:他人的行为或商业活动的。适用要件o 10b 一5 规则的适用要件因原告是政府机构( SE C或联邦 司法部) 还是非政府的个人而有所不同。o SEC（美国证券交易委员会 Securities and Exchange Commission）或联邦司法部作为原告而提起的诉讼。其诉讼应满足以下要件: 1.被告实施了欺诈

7、行为;2。欺诈涉及到实质性事实; 3. 与证券的卖出和买进有关; 4. 被告具有欺诈的恶意。o 如果原告是非政府的个人, 则其诉讼除以上要件以外, 还需满足: 1. 原告有信赖存在, 也即交易的发生是因为被告欺诈而为的; 2.因果关系, 即原告的损害是因为被告的欺诈行为而致。要件二：实质性事实的存在v10 b 一5 规则要求欺诈行为的存在而且要求这一欺诈行为是针对实质性事实而为的。所以对实质性事实的界定就成为10 b 一5 规则得以适用的另一关键要件。v联邦最高法院在判例中对判定“ 实质性”所确立的标准为“实质可能性” 标准。其具体含义为, 一个合理的投资者在做出其决定时, 这一事实是否作为有

8、意义的事实为其所考虑。法院并不要求原告证明如果不存在欺诈的话, 他将做出不同的决定, 而只要求原告证明作为一个合理的投资人, 在做出决定的时候, 这一事实是具有实际意义的。n当一个事实的发生与否处于不确定状态时, 这一事实的披露与否, 法院将均衡两方面的因素: 第一, 其发生的可能性的大小; 第二, 这一事实对证券发行人的影响大小。如果该事实的发生微乎其微, 则允许对这一事实的忽略, 如果这一事实对证券的发行人有重大影响时, 行为人的披露义务则加大。第三, 与证券买卖的关联性要求n第四, 证券的卖出和买入。19 34 年(证券交易法)第3 条(a )款(13 )、(14 )项将证券的买人和卖出

9、定义为“任何买人或卖出的合同” 。因此10b 一5 规则所指的证券买卖, 并不包含证券买卖的要约, 而必须是双: 方协议一致的合同存在。但是该定义并不要求实际买卖的完成。原告要获得依据10b 一5 规则的诉权, 就必须是证券买卖的一方当事人。这一要求的目的在于防止原告滥用诉权。其中Birnbaum v.NewPort steel , Corp是一个很有代表性的案件。在该案中, 原告作为Newport 公司的股东提起股东派生诉讼称, 公司主席违反10b 一5 规则, 使公司拒绝了可以使所有股东受益的收购提议, 之后该主席以两倍于市场的价格将自己的4 0% 的控股权出售给同一收购提议人。法院在此案

10、中判定原告没有诉权, 因为无论是公司或 原告都不是证券的卖方或买方第五, 行为人的主观恶意SE C在10 b一5 规则中并没有对行为人主观方面的要求, 但是联邦最高法院在EInst & Ernst v .Hochfelder 案中明确确定了主观恶意是违反该规则的必要要件。在该案中, 被告Ho hfelder 是一个会计公司, 负责审计一个小的证券公司并负责该公司向SEC递交的财务报表。原告是该证券公司的客户, 原告将在证券公司保证帐户上的投资直接交付给了证券公司的主席, 该主席将客户的投资据为己有。为防止贪污行为的暴露, 他规定禁止任何人开拆投递给他的信。原告称如果不是被告的疏忽, 本

11、应该能够发现这一规定并最终发现主席的欺诈行为; 而且被告在给SEC 的财务报告中并没有任何关于该保证帐户的内容。该案的焦点在于行为人因疏忽而导致欺诈发生的情况下,10 b一5 规则是否适用。最高法院在该案中判定, 除非原告能够证明被告有恶意, 否则被告并不承担10 b 一5 规则上的责任。第六, 信赖和交易原因的要求o 在非政府的个人诉讼中, 原告还必须证明对被告欺诈的实际信赖。也就是说, 原告必须证明原告事实上是相信被告的错误陈述, 而这种信赖正是原告进行交易的原因。这种信赖的标准因交易方式的不同而有所不同。o （1.）面对面的证券交易。a.如果原告所主张的事实是被告的积极行为,即被告实施的

12、是对实质性事实虚假陈述的行为, 而非对实质事实的遗漏或隐瞒, 则原告必须证明他对被告陈述的实际信赖。b.如果原告主张的是对实质性事实的遗漏或隐眺, 则推定原告信赖的存在, 但被告可以主张事实证明原告并没有信赖的存在作为抗辩。o2.证券的买卖是非面对面的市场交易。证券的买卖是非面对面的市场交易。此种情况变得比较复杂: 首先, 在这种交易方式中, 原告并不知道被告是谁,因此在面对面交易中的传统的信赖并不存在; 其次, 这种交易中的原告是大量的群体, 如果要求传统的信赖的存在, 则使原告的请求变得非常困难或根本不可能。因为个性化的信赖利益将与整个诉讼的共同因素发生冲突, 导致整个诉讼的失败。而且使得

13、这种诉讼必须单个提起, 这也会导致众多的没有诉讼资源的小投资者根本得不到应有的救济。为此在司法上产生了所谓的“欺诈市场”理论来应对这些问题。这一理论的假设前提是: 投资者通常信赖市场价格是在没有人为操纵影响下的对证券价值的正确反映, 因此投资者对支持证券市场价格的相关陈述的真实性有一种假定的信赖存在。这一理论适用的结果就是原告并不需要证明自己信赖的存在而只孺要证明虚假陈述或遗漏隐瞒事实的实质性。v法院在判例中对有效市场的判定列举了五个因素: 第一, 周交易量; 第二, 大量证券交易分析报告的存在; 第三, 市场的建立者和证券交易投机者的存在;第四, 证券的发行者对1933年证券法S-3 登记表

14、的适格性;第五, 价格对意外的公司事件和金融变化所做反映的历史。第七, 行为和损害之间的因果关系要求n被告的欺诈行为和原告损害之间的因果关系是非政府的个人诉讼的必备要件, 即原告必须证明自己的损害是被告的行为而造成的。对于因果关系, 10 b一5 规则所要求的有两种: 一是被告行为与原告从事交易的因果关系, 二是此处所说的行为与损害之间的因果关系。交易上的因果关系在非政:府的个人诉讼中其实与原告的信赖相一致, 即如果被告能够证明信赖的存在, 也就证明了交易发生的因果关系。n但对损害因果关系的证明则更进一步。在绝大多数情况下, 原告如果可以证明被告陈述事实或遗漏隐瞒事实的实质性, 也就证明了损害因果关系的存在, 在面对面的交易中, 最高法院判定如果被告违反对实质性事实的披露义务