行政合法性问题研究.doc

1、行政合法性问题研究【摘要】：p 围绕行政合法性这一行政法的核心问题，有“传送带模式”、“专家理性模式”、“利益代表模式”、“公众参与模式”。但是传送带理论存在理论缺陷，以往一系列的行政合法化技术立论基础也随之动摇。因此有必要对现代行政法进行重构：行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法。【关键词】：p 行政合法性；传送带理论；权力合法性一、行政合法性问题的提出20世纪70年代，美国著名的行政法学学者斯徒尔特教授在他极富盛名的行政法学著作美国行政法学的重构中首次提出了行政的合法化问题：“然而，行政法的传统概念展示了一个在行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民

2、负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化（legitimating）。”该书于20_2年经北京大学法学院沈岿教授翻译引入中国后，立刻引来了行政法学者的广泛关注。北京大学教授、公众参与研究中心主任王锡锌则进一步发展了该书的理论学说，围绕着行政的合法化问题于20_7年发表了专著公众参与和行政过程一个制度和理念的分析p 框架。二、传送带理论及其替代或修正（一）传送带理论在美国行政法学的重构中，斯图尔特教授评估了美国行政法的传统逻辑和运作：由上可见，行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带（transmission belt）,职责是在特定案件中执行立法指令。不受选民控制的行政官员对私

3、人自由的侵入，由该模式予以了合法化，所采用的方式是确保此类侵入受命于一个合法性权力来立法机关。是所谓的“传送带理论”。（二）专家理性模式：通过理性的合法化？上世纪三十年代世界性的经济危机使美国政府告别了“守夜人”的角色，转而对经济社会进行全方位的干预。其后果是行政机关的自由裁量权的泛滥，从而使“传送带”理论便面临行政合法性解释的危机。以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家理性”假设，以缓解合法性的危机：行政机关的角色就如同有着确切目标的经理或规划人员。如果行政目标可以借助来自专门经验的知识而予以实现的话，“专家知识”（e_pertise）似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案

4、而得到提倡，是所谓的“专家知识”模式。这一模式也被有的学者概括为通过理性的合法化。然而这一模式并未为美国的法律家（lawyer）所接受，相反，法院发展了一系列替代该原理的技术来控制行政自由裁量权的行使。（三）利益代表模式：政治多元的合法化路径？二十世纪六十年代末，自由裁量权问题再度兴起，批评家们抱怨某些行政权力的非法行使和滥用从而造成对私人利益的侵犯在行政法的传统模式下无法得到救济。“现如今，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”11为此，各种替代方案涌现出来，但它们的作用在斯图尔特教授看来都极为有限，进而

5、，斯图尔特教授提出了多元的合法化理论。这种理论假设，可确定的公共利益并不存在，社会中只存在不同个人和团体的独特利益；立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益相互撞击而形成的妥协；如果行政机关为所有受行政决定影响的利益提供了论坛，就可能通过协商达成可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制，12是所谓的利益代表模式，也被称作为政治多元的合法化路径。13（四）公众参与模式：行政过程的自我合法化？利益代表模式也面临着诸多挑战。我国学者王锡锌教授在斯图尔特教授的理论之上，进一步提出了“公众参与”模式：如果通过那些外在的标准，如传统模式中的立法指令或专家理性模式中的公共利益客观标准等，都无

6、法为现代国家中的行政活动提供有效的合法化框架，那么我们就应当考虑解释行政过程合法性的另一种进路，即将行政过程视为一种“政治过程”，通过向这一过程注入更多的民主化要素，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度过程，而使行政过程得到“自我合法化”的多元合法化进路。14需要说明的是，上图各种对行政合法性进行解释或论证的模式中，“专家知识”模式是对行政法传统模式在自由裁量权和形式法治之间的一种调和，并且无论在理论上还是实践中都从未被完全采纳过；15而利益代表模式则只是传送带模式的一种扩展，而非替代；16公众

7、参与模式则是对利益代表模式的进一步发展。它们都是以“传送带”模式为基础，为应对现实之需要而对“传送带”模式进行某一方面一定程度的修正和补充，只能在有限的范围内对行政合法性才具有解释力。那么，综合采用上述各种模式或者理论，岂非就可以较完美地解释行政的合法性问题？由此看来，我国学者提出的“复合的行政合法化模式”就不是偶然。17三、质疑：传送带理论错误？令人遗憾的是，“传送带”理论有着重大的理论缺陷，并不能有效地、较有说服力地概括行政法的传统模式。进而，上述的一系列的复杂的、复合的行政合法化技术的理论也就轰然倒塌。首先，这种将行政机关看作为纯粹的传送带将立法机关及立法权的合法性传送到行政权及其运作的

8、过程的理论并不符合美国的宪政事实。因为“传统模式通过立法机关制定明确的规则，并通过司法审查而检验行政机关的活动是否严格遵循了立法指令，从而制约行政活动的行政法模式，本质上试图通过依据民主正当性原理，借助更高的立法权威而是行政权活动合法化。”18这种传送带理论是这样一种假设为其立论前提，即：立法机关高于行政机关，立法权优于行政权。否则，立法机关是无法将其合法性传递给行政机关，立法权及其运作的合法性是无法传递给行政权及其运作过程的。而问题恰恰在于：美国是典型的实行三权分立的国家。19在美国，立法权、行政权与司法权是三种相互平行又彼此制约的权力。立法权并不比行政权优越，立法机关的地位也并不比行政机关

9、优越。这为国会两院是由选民选举产生，而作为政府首脑的总统也是由选举产生的事实所再次证明。也就是说，作为传送带理论的前提假设不但不存在，而且严重地违背美国的宪政事实。而作为立论基础的假设存在错误，在此假设之上所建立起来的理论也就失其立足点。其次，传送带理论忽略了这么一个现实的宪法设计。在某些国家，作为行政机关首长的政府首脑由人民直接选举产生，比如美国的总统、法国的总统。既然立法机关是通过民主正当性原理而获其合法性，那么由民主选举产生的总统及其所代表的行政机关及行政权也就直接获得其合法性，而无须经过“传送带”的传送。区别仅仅在于，前者是获得合法性的主体是多数人组成的组织，后者是有一个个人代表的行政

10、机关。而这显然不具有实质意义。那么，这是不是意味着“传送带理论”适合于那些实行议会主权的国家，比如英国。英国虽然也是三权分立的国家，可是英国因为历史的缘故，并没有明文的宪法，以致于立法权在三权分立的地位高于其他二权(即行政权及司法权)。其实不然。因为既然行政机关、行政权及其运作的合法性是有立法机关、立法权及其运作的合法性经由“传送带”的输送而获得的，那么，有立法机关而获得合法性的行政机关又怎能制衡立法机关，作为政府首脑的首相又怎能在特定的情况下解散议会呢？四、结论：行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法权力之合法性理论来于民主理论的发展，权力合法性论认为：只有人民同意的权力才是合法性的权力，只

11、有反映人民意志和利益的权力的行使才具有其正当性。20行政机关、行政权、行政活动是如何获得其合法性的呢？行政的合法性来问题本质上不是行政法学问题，而是宪法学问题。总括性的行政的合法性来于制宪权理论及宪法的精心设计；具体的行政合法性来于关于行政运作的宪法原则付诸实践及行政权突出的传递性。事实上，在法国大革命时期，著名的政治活动家西耶斯在阐述他的制宪权理论时就已经涉及到了国家权力合法化的问题。在他看来：国民存在于一切之前，是一切的来。“如果我们没有宪法，那就制定一部，唯有国民拥有制宪权。” 21宪法是既“规定立法机构的组织与职能，又决定各行政机构的组织与职能”的根本法。后世学者以西耶斯的理论为依据，

12、把“宪法制定权力”与“被宪法制定的权力”加以区分，并认为制宪权是一种先于国家权力而存在的、由国民所拥有的“始的创造性”权力，或者说是一种最原始和基础的权力，是最高的法，它具有“自我正当性”和统一而不可分之性质，没有任何上位规范能够使之“合法化”，它本身也不受任何规范、原理或制度的约束与限制。而立法权、行政权、司法权等这些具体的、组织化的国家权力，则属于“由宪法所创立的权 力”，必须服从宪法，才能取得“合法性”的根据。22同时，宪法又规定了行政权力运作的宪法原则。根据宪法原则而具体运作的行政权的合法性则由于行政权力突出的传递性而由最高行政机关传递到基层行政机关，由上级行政机关传递给下级行政机关，

13、具体的行政权力也由此而获得了合法性。无论是宏观意义上的行政还是微观意义上的行政，其在运作过程中都有背离其合法性的倾向。因为公权力一旦脱离权力授予者控制的倾向，公权力化身而为与人民权利相对抗的异己之物。为防止此种危险，理论家们创造了分权制衡理论并付诸实践。但由于行政权扩张，打破了以往的各种权力相互制约的均衡状态，行政权失控而遭滥用的可能性大大增加，出于对行政权膨胀的恐惧与防范，现代意义行政法应运而生。因此，传统的行政法大多带有强烈的“控权论”色彩，23而随着“福利国家”的兴起，“给付行政”的发展，行政政裁量权泛滥；行政过程体现了更多的政治特性；公民意识的提高及参政能力的增强，因此传统的“控权”式

14、的维护行政合法性的行政法已经不适应现实的需要。专家理性模式、利益代表模式、公众参与模式恰恰是从不同的角度促进、增强了行政的合法性。综上所述，行政法本身不能使行政获得合法性，而只能是维护、促进乃至增强其合法性。由此可见，“传送带”理论其实就是维护行政的合法性，“专家理想模式”、“利益代表模式”、“公众参与模式”也只是促进乃至增强行政的合法性。若从行政合法性的角度对行政法进行重构：行政法乃维护、促进和增强行政合法性之法。注释 【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第3页。 王锡锌：公众参与和行政过程一个制度和理念的分析p 框架，中国民主法制出版社20_7年版。 【美

15、】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第1011页。王锡锌：英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路兼论对中国行政法的启示，载法商研究2021年第4期，第94页以下。这就是所谓的罗斯福新政。 关于自由裁量权泛滥及其对“传送带”模式的影响，参见【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第1218页；王锡锌：公众参与和行政过程一个理念和制度分析p 的框架，中国民主法制出版社20_7年版，第1219页。【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第14页。 沈岿：复杂的行政合法化的原理和技术的评介，载Article

16、_Detail.asp?ArticleID=26791，最后访问时间：2021年4月21日。 王锡锌：依法行政的合法化逻辑及其现实困境，载中国法学，2021年第5期。 这些技术包括：详细审查行政证据的实质证明力；扩大行政程序的适用范围；要求行政机关详尽说明理由并保持前后一致；要求行政机关必须在国会明确表述的立法目的范围内进行选择。参见【美】斯圖尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第1518页。11【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第19页、第21页。12【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第64页。1

17、3王锡锌：英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路兼论对中国行政法的启示，载法商研究2021年第4期，第94页以下。14对“公众参与”模式更详细、系统的论述参见王锡锌：公众参与和行政过程一个理念和制度分析p 的框架，中国民主法制出版社20_7年版。15参见王锡锌：英美传统行政法“合法性解释”模式的困境与出路兼论对中国行政法的启示，载法商研究2021年第4期，第94页以下。16【美】斯图尔特著，沈岿译：美国行政法学的重构，商务印书馆20_2年版，第64页以下。17王锡锌：依法行政的合法化逻辑及其现实情境，载中国法学2021年第5期；王锡锌：行政正当性需求的回归 中国新行政法概念的提出、逻辑与

18、制度框架，载清华法学2021年第2期，第100页以下。18王锡锌：公众参与和行政过程一个制度和理念的分析p 框架，中国民主法制出版社20_7年版。19美国宪法第一条第一款规定：本宪法授予的全部立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会；第二条第一款规定：行政权属于美利坚合众国总统；第三条第一款规定：合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法院。20关于权力合法性理论的系统论述，可参阅孙永芬：西方民主理论史纲，人民出版社2021年版，第7376页。21【法】西耶斯:论特权 第三等级是什么?，商务印书馆,1990年版，第56页。22苗连营：关于制宪权的形而下思考，载上海交通大学学报（哲学社会科学版），20_3年第2期。23关于传统控权论，参见沈岿、王锡锌、李娟：传统行政法控权理念及其现代意义，载中外法学1999年第1期，第6167页；沈岿著：平衡论：一种行政法的认知模式，第67104页；李娟著：行政法控权理论研究，北京大学出版社20_年，第二章、第三章。【参考文献】：p 1【美】斯图尔特著，沈岿译.美国行