劳动合同法：认识论的误区与调整.doc

1、劳动合同法：认识论的误区与调整【摘要】：p 劳动合同法缘起于完善劳动法律、法规，构建和发展和谐稳定的劳动关系的理念。然而，由于认识论上存在着劳动合同法律制度的先期热情与神秘忠诚、价值上的求同证成与理性建构以及功能上的速效意识等缺陷或误区，直接导致劳动合同法律制度的当下窘态与困惑：完美与缺陷的矛盾交汇，理性与现实的冲突扭曲，滞阻了劳动合同法制度的纵深运行。因此。必须进行认识论上的反思与重整，其目标就是劳动合同法律制度实施的理性化、深层次化与本土化。【关键词】：p 劳动合同法；公平正义；认识论误区作者简介郭晶梅，湖南文理学院讲师，湖南常德415000中图分类号D922.53文献标识码A文章编号16

2、722728(2021)02015305毋庸讳言，旨在规范劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建立和谐稳定的劳动关系的劳动合同法一出台，便引起了全社会的广泛关注。然而，实践的窘态与理性的求证却让人清醒地看到，劳动合同法律制度实施前后的状况并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，劳动合同法律制度因认识论的误区和偏差一种认识论和方法论的扭曲，正在或势必偏离法治的轨道，并直接导致当下窘态与困惑：完美与缺陷的矛盾交汇，理性与现实的冲突扭曲，滞阻了劳动合同法制度的纵深运行。为了保障劳动用工权与劳动权的正确行使，增强企事业单位和国家机关用工风险，避免该法

3、实施后付出巨大的违法劳动成本，必须进行认识论上的反思与重整，以确保劳动合同法律制度的有效运行。一、和谐社会秩序建构中的劳动合同法律制度：认识论的误区(一)对劳动合同法的神秘忠诚：劳动合同法律制度的理念误区劳动合同法缘起于完善劳动法律、法规，构建和发展和谐稳定的劳动关系的理念。在此之前，1995年实施的劳动法，对劳动者、用人单位、工会以及劳动行政部门的行为进行了有效的规范，但随着社会市场经济的发展，劳动领域的一系列新问题不断涌出，劳资矛盾日益显现，为了深入贯彻“以人为本”、建设和谐社会秩序的精神，全国人大于20_年3月向社会公开征求劳动合同法(草案)的意见，这个被以“历届人大常委会法律草案征求意

4、见中提出最多的一次”称道的劳动合同法于20_7年6月29日诞生了。劳动合同法的创设，一方面反映了民众对提高用人单位违法成本、解决劳动维权成本高等现状的热望与渴求，另一方面凸现了对劳动合同法制度的神秘忠诚。但目前用人单位对劳动合同法律制度的理念存在误区，即劳动合同法就是保护劳动者，而不是劳资双方同时都保护。笔者认为，这种认识失之偏颇。劳动合同法是完善劳动合同制度、尊重劳动、保护劳动者合法权益的重要举措，是明确劳动合同双方当事人权利义务的规范性文件，是落实科学发展观、构建和发展和谐稳定的劳动关系的十分重要的法律制度。构建和发展和谐稳定的劳动关系是我国劳动合同法的最终价值目标。在劳动关系中，劳动者一

5、方处于弱势地位，但是，如果立法过分扩大劳动者权益，加大用人单位责任，就会使用人单位用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资的优化配置，最终影响用人单位的市场竞争力。如果劳动者权益保护不到位，对用人单位责任要求过少，又会影响劳动力供给，不利于高素质的健康的职工队伍的形成，最终用人单位利益也会受到损害。因此，劳动合同法要在公民的劳动权和用人单位的责任之间找到适当的平衡点，确保劳动关系和谐。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系、减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位的双方的合法权益。(

6、二)对劳动合同法的恐惧：劳动合同法认识的价值错位创设劳动合同法的核心价值就在于公平正义。用人单位、劳动者、工会及劳动行政部门应严格依法办事，才能使劳动关系在全社会实现公平与正义。要实现劳动合同法律制度的价值，一个十分重要的前提条件就是在制度设计中要确保用人单位用工权和劳动者的劳动权的充分实施，然而，这部法律刚一问世，却被一些用人单位误解、曲解甚至抵触。如深圳华为技术有限公司出台关于解除或终止劳动关系的补偿规定，动员老员工主动提出解除劳动关系，重新签订劳动合同，使华为事件一时成为社会热点话题；有些企业要求员工先离职后入职，即一手签自愿离职书，一手签新合同；还有的企业打算宣布“停产”，工人放大假，

7、两个月后重新开张，届时再签劳动合同；等等不一而足。用人单位对劳动合同法表现出了形形色色的恐惧心理和过急行为。一怕劳动违法行为将面临高额经济补偿。过去，由于劳动法制不健全，加上一些地方政府执法不严，在劳动执法方面对违法企业睁一只眼闭一只眼，许多企业不同程度存在侵犯劳动者权益的违法现象。二怕不能再靠“炒人”来管人。过去，有的企业管理员工的形式是新来员工先试用三个月，然后一年一签，劳动合同法实施后，如果再搞一年一签，第三年就变成了无固定期限合同。不然就得延长至两三年、三四年一签。一旦他干得不好怎么办?三怕辞退员工不再“干净利落”。有人把劳动合同法比喻为“人力资管理上的物权法”，认为这一法律实施后，将

8、像拆迁中出现“最牛钉子户”一样，会出现“最牛钉子工”。按照劳动合同法，企业要辞退员工，员工有说“不”的权利，企业将会面临炒人很难、代价很高的局面。用人单位的这些恐惧心理从表面上看，确实让人理解，且有较强的现实性和合理性，但其行为完全背离了劳动合同法制度设计价值的初衷，是对劳动合同法认识的逻辑错位。第一，赶在劳动合同法实施前突击辞退员工，以求规避法律约束，不利于弘扬法制精神。众所周知，现代意义上的法治精髓是法律至上的法治精神，法治之要义，就是要使良法能得到有效的实行。意即首先要有良法，然后良法能得到有效的实施，而良法必须由体现人民意志的国家立法机关来制定。体现我国民生法治需要的劳动合同法，理应得

9、到实实在在的贯彻执行，否则就不是现代意义上的法治。第二，在劳动领域认真实施劳动合同法，有利于法制的统一，有利于社会发展的和谐与稳定。改革开放三十多年来，我国劳动领域的用人主体以及劳资关系越来越复杂、矛盾越来越突出，根据劳动合同法规定，长期无法化解的诸如“用人单位不与劳动者签订劳动合同”、“劳动关系不稳定”、“用人单位滥用试用期，限制劳动者自由择业”、“滥用劳务派遣”等问题，就会迎刃而解。二、法治背景下的劳动合同法律制度：认识论的调整(一)完善劳动合同法律制度体系：理性的劳动合同法律制度的应有之义目前，我国以宪法劳动法劳动合同法以及劳动法的司法解释性文件为框架的劳动合同法律制度体系已基本形成，特

10、别是劳动合同法在保护劳动者各项劳动保障权益中发挥着关键作用。劳动合同法的出台，标志着我国在完善劳动保障法律体系方面迈出了重要的一步。但通观该法全文，亦有许多条文略显抽象，缺乏可操作性。为此，笔者建议应尽快出台“劳动合同法实施细则”或有关司法解释，以切实保障劳动合同当事人充分行使用人权和劳动权。1.明确无固定期限合同中的工龄认定，消除法律与法律之间的矛盾冲突仔细品味现行劳动合同法，我们不难发现，劳动合同法对“无固定期限合同中的工龄认定”不太明晰。劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可签订无固定期限劳动合同，10年工龄如何计算成为争议最大的问题。对于劳动者在2021年1月1日以前的工龄，是算?还

11、是不算?或部分算?专家学者为此争论不休。有的专家认为，工龄应该从2021年1月1日起重新计算。而有的专家却认为，新法实施后，只要前后工龄是连续的，就应该以此计算。然而，任何个人的解释都没有法律效力，这些问题只有等最高人民法院的司法解释以及劳动行政部门的实施细则出来才能确定。有关劳动合同法施行后其他法律法规的有效性问题亟待法律规范。如劳动合同法施行后，并没有规定先前的劳动法同时作废，同时之前大量的最高院司法解释、劳动部规章和地方法规、规章如何适用，本法也没有加以阐述，这会给司法实践带来很多矛盾和问题。再如违约金规定亦存在法律与法律之间的矛盾冲突，要亟需统一法制。劳动合同法2021年1月1日实施，

12、该法明确规定，用人单位不得与劳动者约定违约金(特殊情况除外)。在2021年1月1日前，不少劳动者和用人单位依照劳动法，对提前解除劳动合同须支付的违约金进行了约定。2021年1月1日以后，此前已和单位约定违约金的劳动者提前解除劳动合同，须向用人单位支付违约金吗?对于这个问题，法学界争议相当大，想要最终明确，依然只有等待相关部门出台实施细则或司法解释。因此笔者建议，最高法院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述法律的适用问题，以更好地发挥劳动合同法的作用。另外，支付令如何落到实处也是亟待解决的问题。劳动合同法规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，法院应

13、当依法发出支付令。按照民事诉讼法规定，债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。换句话说，只要债务人提出异议，支付令就不发生法律效力，这对劳动者来说等于没有申请支付令。这条规定虽然引导劳动者申请支付令，但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序、时间及经济成本。2.完善劳动规章制度，规范“规避工会监督行为”的法律责任根据劳动部颁发的劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知，规章制度主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。用人单位制定相关劳动

14、规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合原则。同时严格履行规章制度制定程序，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动合同法也多处赋予了工会的参与权和监督权，如企业制定规章制度要经过职工代表大会讨论，与工会协商；企业解除劳动合同要事先将理由通知工会；企业裁员要听取工会意见等等。然而，工会的权力如何落到实处?很多专业人士对此持观望态度。这条规定缺乏可操作性。对于很多没有成立工会的企业，与员工解除劳动合同时该通知谁呢?如果有工会，企业在单方解除

15、劳动合同时未通知工会，应承担何种责任，该法并没有规定。3.明确企业裁员程序，规范劳务派遣用工制度劳动合同法规定，用人单位按规定裁减了人员，如果在6个月内重新招用人员，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。用人单位重新招人时应通知曾被裁减的人员，这个过程应该由谁来监督?同等条件下，用人单位应优先招用被裁减的人员，“同等条件”应如何界定等等。因此，企业裁员的程序性规定应明确具体。劳务派遣作为一种新型的用工方式，是用人单位人力资管理面临的一个新课题。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离，涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际

16、用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。事实上，劳动合同法规定劳务派遣一般在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施，立法设计者初衷是避免大规模劳务派遣带来的震荡。而目前席卷全国大型国企到民企的劳务派遣旋风，早已超越了这个范围。航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在20_7年年底前突击把一些老员工改为劳务派遣。这就意味着，有更多员工将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派遣到企业工作的人员。这些企业为何要这么做?原来根据现行劳动合同法律规定，在劳务派遣制度下，劳动力的雇用与劳动力的使用相分离，用工企业使用劳动者却不需与职工建立劳动关系，与职工建立劳动关系的劳务派遣单位

17、却不使用劳动者。在这种用工模式下，用工企业是节约了成本、方便了管理，甩掉了无固定期限劳动合同的包袱；劳务派遣机构也从中挣到了钱，拿到数额不小的劳动派遣管理费，可劳动者的权益却受到严重损害。一些企业在劳务工和正式职工之间差别对待，搞“同工不同酬”，劳务工的待遇远低于正式职工。一些劳务工在工作期间发生工伤、疾病时，用工企业往往以没有建立劳动关系，与派遣机构有协议为借口，怠于承担责任，转移了不应转移的风险。为此，虽然劳动合同法对劳动派遣采取了限制和抑制的态度，规定劳务派遣公司注册资本必须在50万元以上，并且将使用劳务派遣工的岗位限定在临时性、辅助性和替代性的岗位上。然而，对何为临时性、辅助性和替代性

18、的岗位，法律并没有进一步明确，这将导致劳务派遣在现实中泛滥。因此，劳动合同法规定的劳务派遣的“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位应予明确的法律界定。(二)树立“公平正义”的劳动关系法治理念：深层次的劳动合同法律制度的必然选择1.深层次的劳动合同法律制度的内涵劳动合同法是典型的事关人民群众切身利益的法律，其核心价值就在于公平与正义，用人单位行使用人权，劳动者行使劳动权的意义在于公平与正义，换句话来说，现代意义上的劳动合同法应当是全民的事业，它的核心价值理念是吸引，充分调动全体公民的主动参与精神，努力使全社会成员明白一个道理，即劳动合同法的制度不仅是用人单位所关心并努力践行的事情，而且更是社会公

19、众所关心的或应当关心的并努力投身其中的事业；不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋斗的事业，而且也同时是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业。对于刚刚启用的劳动合同法的制度来说，必须进行深层次的认识论转向劳动合同法的制度乃是全民事业，需要全民按照“公平与正义”的价值标准去努力实施；否则，这项刚萌芽的新生事物终究逃不过被遗弃出局的命运。2.深层次认识论转向的方式(1)在思维方式上进行革命性转换。一方面对于劳动者来说，必须清醒地认识到“无固定期限劳动合同”并非就是传统意义上的“铁饭碗”和“终身制”。劳动合同法规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的

20、劳动合同。劳动和社会保障部的有关负责人表示，无固定期限劳动合同只是一种没有确定终止时间的劳动合同类型，它并不意味着“铁饭碗”和“终身制”。按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者实际上还是可以通过协商一致，解除无固定期限劳动合同的。同时，在符合法定情形的条件下，用人单位也可以单方面解除这种劳动合同。劳动合同法规定的无固定期限劳动合同一方面有利于改变中国劳动合同短期化严重的现状，最大限度地保障了劳动者的就业稳定性；另一方面劳动合同法的相关规定也保证了用人单位员工进入和退出的流动性，保持了劳动力市场的活力。(2)在实践上，劳动合同法律制度必须真正走向生活。这意味着，一方面，要实践劳动合同法就要建立人

21、们在社会生活中对用人单位的行为和自己行为的确定预期，并让亿万人民共同负责地践行，只有这样，劳动合同法律制度的作用才能有效发挥；另一方面，劳动合同法是一个实践的理想，不是一种抽象的事业，不能期待每个用人单位都是圣人，但我们衷心希望企业管理进行“三大转变”。第一，对员工从压力式管理转向激励式管理。过去，一些企业在提高员工积极性方面手段不多，一味地“胡萝卜加大棒”，依赖“高压政策”。最典型的表现就是劳动合同期限越签越短：从三年一签到一年一签，直到最近流行半年一签，结束劳动关系的主动权握在企业手中，员工整天战战兢兢，拼命争取下一次续签。劳动合同法实施后，企业更多地需要通过感情激励、待遇激励、事业激励等

22、人性化管理手段，使工人从“不得不干”变成“越干越有劲”。第二，不平等管理转向平等管理。一些企业往往会将员工分为“三六九等”，最直接的后果就是“同工不同酬”，特别是在福利和社保待遇上。劳动合同法实施后，在初次分配中更多地体现公平。第三，粗放式管理转向精细化管理。粗放式人力资管理无法适应劳动合同法的要求，企业的人力资管理岗位将要求专业人才担任，从工人的招聘、劳动合同的签订，到整个生产生活环境管理，都要走上法制化轨道。企业必须加强内部的管理，尤其是人力资管理，调整自身不适应之处，而不是想方设法钻法律的空子。(三)提高劳动者与用人单位的认识水平：本土化的劳动合同法制度的客观要求1.树立法律至上的法治理

23、念在我国社会法治建设的进程中，要实现劳动合同法制度，就必须处理好理想中的劳动合同法制度与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行劳动合同法制度，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在”，这就决定了在中国践行劳动合同法制度不可能摆脱传统积淀的影响。换言之，我国劳动合同法制度践行的独特使命必须是以传统资松动并逐渐更新为前提的。为着同样的原因，劳动合同法制度的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动一种推陈出新、进步文明的内心体验和信奉。因此，新生的劳动合同法制度

24、不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的劳动合同法制度体系，而是与亿万中国人的价值观念、监督意识及行为相联系的。改革开放以来，国家持续几个五年计划对民众进行了普法教育，旨在建构现代化法治的图式，取得了明显的成效，但需要改进的是，普法教育不仅是进行简单制度、规范、法律条文的宣传与说教，更重要的是在向社会民众灌输系统的现代法治知识的同时，把重点放在法治精神和现代法律意识的培育上，努力培养它们同现代法治文明一致的“平等意识”而非“斗争意识”、“责任意识”而非“百姓意识”、“权利意识”而非“义务意识”，同时通过灵活多样、为群众喜闻乐见的方式来开展法律教育，以更有利于法治精神内化为主体的信仰。2.提高劳动者、用人单位的维权能力劳动合同当事人应具备三种维权能力：一是发现违法的能力。如果法律赋予劳动合同当事人发现违法的手段，劳动合同当事人就要具有能够充分运用这些手段并保证其正确行使的能力；如果缺乏基本的人力