反垄断法经营者集中救济措施研究

1、学 科 类：文管类 学 号：100601050247学校代码：12795 密 级：2014届本科生毕业论文反垄断法经营者集中救济措施研究院 系： 政法学院 专 业： 社会学（法律方向） 姓 名： 毛广炼 指导教师： 尹娜 答辩日期： 二一四年 四 月毕业论文诚信声明本人郑重声明：所呈交的毕业论文反垄断法经营者集中救济措施研究是本人在指导老师的指导下，独立研究、写作的成果。论文中所引用是他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人独自承担。 作 者 签 名： 指导教师签名： 年 月 日摘 要日益开放的中国市场和经济全球化的持续深入发展加剧了世界市场内

2、的竞争状况。越来越多的企业走上了一条通过并购实现资源优化配置和产业升级的道路。我国也涌现出了经营者集中的浪潮，并在某些行业初现寡头垄断的局面。经营者集中是把双刃剑。如何通过反垄断法游刃有余地发挥出集中的良性效果，同时限制消除对竞争具有或可能具有的损害作用，这对于我国经营者集中救济的理论领域是一个挑战，对于我国未来经济发展具有巨大的现实指导意义。 本文旨在对我国反垄断法领域中的经营者集中救济措施在理论上和实践中的具体现状进行系统全面的介绍和分析，并在此基础上提出发展完善的建议，以期达到使读者对我国经营者集中救济的现状和未来发展发现方向有一定宏观了解的效果。 论文分为四部分，第一部分介绍了经营者集

3、中救济的定义。第二部分通过两种典型救济措施结构性救济措施和行为性救济措施阐述了经营中集中救济的不同方式，并进一步剖析了两种方式的优缺点。第三部分分析了我国的两起经营者集中救济案例，分析了其中存在的合理和不足之处。第四部分则是在前三部分的基础上提出了对我国经营者集中救济制度的四点完善建议。 【关键词】经营者集中救济措施 行为性救济 结构性救济AbstractContinuing further development of increasingly open Chinese markets and economic globalization intensified competition wi

4、thin the world market . More and more enterprises to embark on an optimal allocation of resources through acquisitions and upgrading of the road. China has also emerged a wave of business concentration , and some sectors are now at the beginning of the oligopoly . Business concentration is double-ed

5、ged sword . How to play by the antitrust laws to ease the effect of the concentration of benign , while limiting the effect of eliminating the damage has or may have on competition , which for the relief of business concentration field theory is a challenge for the future development of China's

6、economy has great practical guidance.This paper aims to antitrust law in the field of business concentration remedies systematic and comprehensive description and analysis in theory and practice -specific situation and make recommendations to improve the development on this basis , in order to achie

7、ve the reader to China relief operations were centralized status quo and future development direction of certain macro- found understanding of the effect.Paper is divided into four parts, the first part introduces the definition of business concentration relief . The second part of the two typical r

8、emedies - structural remedies and behavioral remedies elaborated relief operations centralized in different ways , and further analysis of the advantages and disadvantages of the two. The third part analyzes the two cases of relief from the concentration of business operators , and analysis of the d

9、eficiencies which exist reasonable place . The fourth part is presented to our relief system operators focused four-point proposal on the basis of the first three parts to improve on .【Keywords】concentration remedy Structural Remedies Behavioral Remedies目 录第1章 经营者集中救济概述11.1经营者集中救济的定义11.2经营者集中救济的目的和功

10、能11.3经营者集中救济的适用条件21.3.1经营者集中达到申报标准21.3.2行政机关认为集中行为具有或者可能有排除、限制竞争效果21.3.3救济须是可行的3第2章 经营者集中救济措施的方式42.1结构性救济42.1.1典型的结构性救济措施资产剥离42.1.2结构性救济的优缺点分析62.2行为性救济82.2.1行为性救济的主要内容82.2.2行为性救济的优缺点分析9第3章 我国实践中的经营者集中救济措施123.1安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业123.2沃尔玛公司收购纽海控股13第4章 我国经营者集中救济措施的完善建议144.1充分重视结构性救济措施144.1.1细化相关立法，为结

11、构性救济提供完善的法律依据144.1.2丰富结构性救济的制度体系144.1.3重视结构性救济在实践中的运用144.2建立开放的行为性救济体系144.2.1开展行为性救济的相关立法，确保行为性救济有法可依154.2.2建立开放的行为性救济体系154.2.3完善行为性救济的相关制度设计154.3加强执法队伍建设，提高执法水平154.3.1适当壮大执法队伍，提升执法人员素质154.3.2完善市场竞争分析，公开救济措施评估过程164.3.3灵活执法方式，及时公布信息164.3.4加强经营者集中救济领域的国际合作17结 论18参考文献19致 谢20南昌理工学院本科生毕业论文第1章 经营者集中救济概述1.

12、1经营者集中救济的定义在中华人民共和国反垄断法中，经营者集中被赋予的涵义是经营者的合并，或者经营者通过股权、资产、合同等方式取得其他经营者的控制权，或者通过这些方式能够对其他经营者实施决定性的影响。经营者集中行为会对市场竞争产生巨大影响，我国立法机关对其的态度是相当谨慎的，规定了严格的申报标准和审查标准。对于申报的经营者集中案件，如果经审查存在影响或者可能影响限制竞争的因素，就有被反垄断执法机关禁止的可能性。此时，经营者集中的申报方能否提出一套具有说服力且行之有效的救济方案就成为扭转乾坤的关键。经营者集中的救济指的就是在一项经营者集中的申报审查中，为有效地减少或者消除集中行为对竞争造成的现实的

13、和潜在的损害从而使该项集中顺利通过反垄断机关的审查，由相关方提出的对集中行为附加限制性条件的制度。 经营者集中的救济在不同国家有不同的表述。在欧盟根据理事会第4064/89号条例、委员会447/98号条例可以接受的救济中，经营者集中的救济被称作“可接受的补救”行为，美国称之为“合并救济”，我国的反垄断法则称之为“经营者集中的附加限制性条件批准”。虽然表述不一致，但其内涵都是指通过救济措施减少集中对竞争具有或可能具有的排除、限制效果，从而在批准一项经营者集中的同时，达到对竞争最大的保护。 1.2经营者集中救济的目的和功能对反垄断法的目的和功能存在各种千差万别的表述，但在核心本质的范围内已基本达成

14、共识，那就是都承认它保护市场良好竞争环境和竞争秩序的目的和效用。经营者集中的救济作为反垄断法的一个有机组成部分，其目的与反垄断法的根本目标是高度契合的，这个制度设计的初衷也是为了保护市场的良性竞争。 经营者集中的行为之所以会受到行政机关的严格审核，是因为此种行为很容易造成资本、资产、技术等资源的过分集中，在市场原本良好的竞争环境中形成“一支独大”的竞争力量，从而破坏了原有市场的“竞争平衡”。合并审查中适用合并救济旨在消除潜在的限制、排除竞争的效果，即竞争主管机关对拟合并交易对本国市场存在竞争忧虑或者关注，波斯纳将其称之为合并审查机关试图“将竞争顾虑消灭在发轫阶段”。理查德·A

15、3;波斯纳.反托拉斯法M.中国政法大学出版社，2003经营者集中引发的“反竞争”效果值得慎重对待，但同时，集中所带来的积极效应也同样值得关注，例如资源的优势重组、技术的进步、效益和产能的提高等。其中最为人称道的积极作用就是充分实现了规模效应，这在当今我国企业产业结构不合理、资源配置分散、技术创新能力较差、国际竞争力不强的大环境下，重视经营者集中的的积极意义显得尤为重要。如何规避集中对竞争带来的损害而充分发挥其积极效应，经营者集中的救济提供了一条出路。首先，严格审核经营者的集中行为，分析它对竞争的正反两方面效应。其次，设计良好有效的救济措施，减轻或者消除集中对竞争带来的潜在和现实的危害。最后，当

16、这些救济措施通过行政机关的审查认为是可行并确实有效的情况下，批准集中行为。合并经营者集中救济“恩威并施”，丰富了法律救济和自我纠正的手段，能有效平衡私法自治与社会本位的关系，既利于实现微观经济主体的效率，又利于维护宏观竞争秩序的公平，徐士英.企业合并反垄断控制的双赢救济J.中国社会科学报，2010实现了对集中和竞争的双重救济，达到某种程度的双赢。1.3经营者集中救济的适用条件经营者集中的救济不是随意发起的，大多数情况下它处于备而不用的状态中。在商务部审结的经营者集中案件中，绝大部分都是无条件批准的，这些案件就不存在救济措施。发挥救济对经营者集中行为的保驾护航作用需要满足以下几个条件。 1.3.

17、1经营者集中达到申报标准救济是在行政机关审查集中案件的过程中认为集中存在或者可能存在排除、限制竞争的情况下，为消除或者限制这种不良影响，实现经营者达成集中的目的而采取的补救措施。如果一项集中没有达到申报标准、不需要经过审核，那么如何最有效的实现集中只关乎集中当事人的制度设计，不存在救济与否的问题。达到申报标准是一项经营者集中可能采取救济措施的大前提。我国规定的具体申报标准集中体现在国务院关于经营者集中申报标准的规定和商务部经营者集中申报办法中。1.3.2行政机关认为集中行为具有或者可能有排除、限制竞争效果首先，认定机关应该是具有审核职权的行政机关，而不是集中的经营者、行业协会或者市场中的其他主

18、体。在我国这一行政机关为商务部反垄断局。其次，排除、限制竞争的效果不仅是现实的存在的，也包括经过合理经济分析和法律分析可预见的、潜在的竞争威胁。如果一项集中申报之后不被审核机关认为存在这些方面的担忧就会被无条件批准，不存在进一步审查和采取救济措施的必要性，商务部公布的458件无条件批准的经营者集中就属于这种情况。只有商务部附条件批准的那些集中案件才适用了适当的救济措施。 1.3.3救济须是可行的 当审核机关认为集中存在对竞争损害的担忧之余，若可以通过适当的救济措施来修补此项集中时，一套行之有效的救济方案就成为了决定集中行为命运的关键因素。救济的可行性主要体现在两个方面，一是采取的救济措施确实具

19、有有效的“修复性”，即通过这些附加的限制性条件能够有效的限制、消除对竞争带来的不良影响；二是这项救济措施在当下的社会经济环境中具有可执行性。一套设计完美但不能够被执行的救济措施是不能够被审核批准的。在可口可乐并购汇源的案件中，由于当事人提出的救济方案被商务部认为是“针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响”而被否决，至此可口可乐的救济措施和集中行为就只得宣告终止。第2章 经营者集中救济措施的方式实践中，经营者提出的救济措施各式各样、包罗万象，不同国家认可的救济措施也有不同分类和表述。美国除了具有完善具体的结构性资产剥离救济制度以外，司法部还批准设置了防火墙条款、公平

20、交易条款、透明度条款等单独执行条款。欧盟竞争总司2005 年颁布的合并救济研究根据救济措施的预期竞争效果将救济措施大致分为四类：转换市场地位的承诺、撤出合营企业的承诺、开放许可的承诺、少数其他承诺。DG Competition, European Commission.Merger Remedies StudyDB/CD. http:/ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/notices_on_substance.html#remedies,2013.3.25我国对于经营者集中的附加限制性条件的规定集中体现在商务部经营者集中审查办法第11条中

21、，根据该条规定，附加限制性条件分为结构性条件、行为性条件和综合性条件三种。尽管分类标准不一、各自名称设置不同，但总体来说，救济措施最重要的两种方式是结构性救济和行为性救济。 2.1结构性救济结构性救济的定义大致有两种，一种是根据救济措施本身是否属于对市场竞争结构的调整来界定，一种则是根据采取的救济措施所导致的结果是否会直接改变市场竞争结构来划分。两种不同的定义有重合的部分，也有矛盾的部分。总体来看，无论在哪种定义中资产剥离都被认为是结构性救济的典型代表，存在争议的救济措施主要是指一些例如许可关键技术等体现为行为性的救济手段但却能产生改变市场竞争结构结果的救济措施。根据我国经营者集中审查办法第1

22、1条规定的列举，属于结构性条件的救济措施主要是指资产或者业务剥离。据此可以看出我国认可的结构性救济措施关注的主要是救济措施本身是否属于对市场竞争结构的直接改变，即结构性救济是指通过实施改变市场竞争结构的行为而对经营者集中加以救济的措施和制度。 2.1.1典型的结构性救济措施资产剥离资产剥离是指根据行政主管机关的附加性限制条件，参与集中的经营者将部分资产或者业务剥离给市场上已经存在的其他竞争者以增强其竞争力，从而抵消集中对现有市场竞争的不良影响，或者剥离给市场外的第三人使其得以进入市场，培植新的竞争力量以维持市场的竞争平衡。资产剥离是一项复杂的技术性活动，需要运用到大量的经济分析和法律分析，具体

23、流程一般具有一下几个方面。剥离资产的界定。如何确定适合剥离的资产，如何明确剥离资产的具体范围，这是结构性救济方案中资产剥离的几个核心问题。一般来讲，被剥离的可以是某部分特定的资产，也可以是一项或几项独立的业务。这其中可能包含有形资产和无形资产，甚至也包括核心技术人员。合适的被剥离资产应该具有以下三个属性：通过剥离该部分资产能够有效限制、消除集中行为对竞争具有或可能具有的损坏。这是实施该项结构性救济措施的本质要求。如果剥离一项资产丝毫不能抵消集中对竞争的破坏，那么这项剥离将起不到任何对集中的救济作用。具有独立性和竞争性，适合被剥离。剥离一项不具有独立性的资产将会严重损害原经营者的竞争力，被剥离的

24、资产在被剥离之后也将迅速瘫痪，造成巨大的资源浪费。资产剥离的目的之一就在于削弱集中经营者所拥有的可能对竞争造成巨大威胁的竞争优势，如果剥离的资产不具有任何竞争力，既不能限缩集中经营者方的竞争优势，也不能够培植或加强其他竞争者的竞争优势，甚至，如果剥离的资产属于无关紧要的垃圾资产，只能更加强了集中经营者方的巨大竞争力，损害了接收方本来就微弱的竞争力，与经营者集中救济制度的目标背道而驰。具有存活性。即使是一项独立的具有竞争力的资产，在被剥离之后被新的经营者接受的过程中，也存在资产存活性的问题。要实现资产剥离的预期效果，需确保被剥离的资产能够在新有机体中继续存活和运转。为此，各国的法律法规中大都设计

25、有相关条款，我国商务部发布的关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定中第12条第5款就是为了保持剥离资产的存活性而给剥离义务人设置的后续性的支持帮助的条款规定。适格购买人。剥离的资产需要在市场上找到适格的购买者，这也是资产剥离不可或缺的一个实施条件。为了保障剥离的资产确实削弱了集中经营者方过于强大的竞争力量，首先需要确定购买方完全独立于集中参与者中的任何一方，并且与他们之间不存在任何实质性的利害关系，杜绝剥离资产以其他形式掌控在集中经营者手中。其次，为了有效地发挥剥离资产所携带的竞争潜力，购买方还需要拥有必要的资源、能力、技术、基础设施等运营剥离资产的基础条件，并且需要购买方具有利用此项剥离

26、资产参与竞争的意愿。这样才不致使剥离资产在被剥离之后退出原有竞争市场。再次，购买方接收此项剥离资产仅产生壮大自身竞争实力，或者成为一支新的竞争力量来维持和重塑现有市场竞争平衡的效果，绝对不能发生购买者利用接收的剥离资产成为一支新的垄断性力量，产生更多的排除、限制竞争的问题。我国商务部关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定第9条细致规定了剥离资产买方的资格要求。监督监管制度。任何一项措施的良性运行都离不开设计完善的监督监管制度。在资产剥离中，完善的监督监管制度主要体现在以下三个方面。监督受托人。监督受托人是指在剥离义务人和审查行政机关之间设立的独立第三方，通常情况下是拥有相关行业知识和技能的

27、行业协会或者其他组织，负责对剥离义务人资产剥离事项的监管，同时负责向审查行政机关汇报工作。监督受托人履行职责的期限一般是指在资产剥离初期被委任，直至剥离业务完成之日结束监管职责，对资产剥离有一个全程的监控。剥离受托人。除了对审查行政机关负责并报告工作之外，剥离受托人所承担的一个重要职能就是在资产剥离进入受托剥离阶段负责找到适当的买方并达成出售协议等与资产剥离相关的事项。剥离受托人履行职责的期间一般是指从被委托之日起至受托剥离阶段结束之日止。资产分持制度。除了监督受托人、剥离受托人制度之外，资产分持制度也是资产剥离中重要的监督监管制度之一。设置资产分持制度能够有效地保护剥离资产的独立性和竞争力，

28、对剥离资产将来的存活性也具有重要保证意义。关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定中对监督受托人和剥离受托人的定义、委任、职责和义务进行了详细的规定，这对于完善我国的资产剥离制度具有良好的指导作用。但是该暂行规定并没有规定资产分持制度，这也是立法有待完善的地方。 剥离期限设置。为确保剥离的有效性和经营者集中的及时性，剥离期限的设置至关重要。过长的剥离期会损害剥离资产的活性，也可能延误经营者集中的最佳时期，使该项集中的意义大打折扣。但剥离期过短又可能会导致寻找不到合适的购买者和仓促进行资产剥离导致各种不良后果的隐患。一个合理的剥离期限既能够使经营者集中的救济行为发挥最大的保护和维持竞争效果，同

29、时也能够给予剥离义务人足够的压力使其迅速地实施限制性附加条件。确定具体期限时应该考虑的因素包括资产剥离的规模、复杂程度、过渡期内贬值可能性的大小等等。根据目前世界范围内通常设置的三至六个月的剥离期限来看，我国法律规定的3个月的剥离期限并可酌情延长的制度是具有相当合理性的。实践中适用剥离救济措施案件中，一般都有对剥离期限的专条规定，典型的如辉瑞收购惠氏案件、三菱丽阳收购璐彩特案件、松下收购三洋案件。2.1.2结构性救济的优缺点分析结构性救济是目前世界上最为认可的经营者集中救济方式。美国最高法院法官在 1961年曾评论到：“资产剥离是最重要的反托拉斯救济方式，它形式简单、便于管理、结果确定。一旦发

30、生违反克莱顿法案第7条的诉讼，法官就应该首先想到它。在美国，司法部和联邦贸易委员会更倾向于接受当事人提出的结构性救济方案来修正限制集中行为，为此还制定了大量结构性救济措施的实施细则，如资产剥离研究、集中救济政策指南等。结构性救济能够得到如此的重视，跟它自身的优点密不可分，包括了： 第一，结构性救济是对市场竞争结构一次性的、彻底的改变，效果直观且显著。经营者集中备受防范的原因在于它严重破坏了市场上各方竞争力量的平衡，使某一家或几家经营者的竞争实力远远超过其他经营者，对市场竞争结构、市场进入、市场公平定价等造成垄断性的影响。通过实施结构性的救济，能够一次性平衡市场中的竞争力量，削弱集中带来的过强竞

31、争优势，培养新的竞争力量或者加强市场中原有的弱势竞争力，防止一家独大的现象和垄断的潜在可能。结构性救济措施可一次性实施，带来的结果直接可预期和评估，是在行政干预下对市场竞争实力一次性的彻底的重新分配。 第二，结构性救济易于监管、不易规避。结构性救济通常都有一定期限，在这个期限内需要投入大量的监管力量保证救济措施的具体落实。而一旦救济措施实施完成，市场竞争结构就按照预期的计划被重新配置了。此时市场中的竞争大致处于一种可被接受的平衡状态，各种监管力量和监管措施就可以退出市场重新由市场来主导各种资源的配置。对结构性救济的监管是有明确清晰的结果要求和期限的，监管也因此变得简单、易于操作。同时也因为结构

32、性救济在各国的决定书、反垄断审查决定公告中都规定了明确的剥离对象、剥离期限和剥离各方的权利义务，剥离义务人只能按照要求实施剥离救济，很难进行架空和规避。第三，结构性救济经济性优势突出。结构性救济因其一次性、彻底性和期限性使得为此浪费的社会资源非常有限，也因为投入的监管成本可控可预期，使其成为一种非常经济的经营者集中救济措施。与结构性救济取得的直观显著的保护竞争效果而言，投入产出比较为经济合理。伴随着结构性救济的各种优点，其在实施中的难点和缺点也是不容忽视的，主要从以下三个方面阐述：第一，结构性救济技术性要求较高。结构性救济属于高技术含量的救济手段，需要综合运用各种经济学、法学以及相关行业的具体

33、知识才能设计出恰到好处的救济方案，这对于执法机关和经营者方的知识技能要求都是非常高的。我国目前的执法人员数量有限、执法力度有限、经营者的素质参差不齐，很难达到完美设计和实施结构性救济方案的要求，使得结构性救济的效果也受到一定程度的影响。 第二，结构性救济的“适度性”较难把握。结构性救济是一门“协调的艺术”，如何在市场配置资源和政府干预资源配置的拉力赛中找到精准的平衡点，重塑合法有效的市场竞争环境、防止新的垄断格局出现，集中当事方的利益、市场中其他竞争者的利益、社会公共利益等都是要考虑的因素。市场的纷繁复杂和瞬息万变更使得这项协调困难重重。 第三，结构性救济有行政权力过分干预市场之嫌。结构性救济

34、是在行政主体的干预下强制性地改变市场竞争结构的行为，是行政力量对市场自发调节的限制和破坏。如何评判这项行政干预是否是必须的和适当的，很难有一致的结论。在可口可乐并购汇源果汁一案中，中国政府就饱受外界对它“贸易和投资保护主义”的指责。如何树立行政干预的正面形象，也是实施结构性救济的一个难点。2.2行为性救济相对于结构性救济而言，行为性救济主要是指通过限制和要求申请集中的经营者为或者不为一定的行为来限制、减少、修正、弥补经营者集中具有或者可能具有的对竞争造成的损坏作用，即“集中后的经营者不得采取滥用市场优势的行为”。在经营者集中的救济制度当中，行为性救济一般作为结构性救济的补充措施主要规制经营者实

35、施集中之后的经营者行为，偶尔也有单独适用的情况。我国关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定第11条规定的行为性救济措施包括开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议等。美国司法部批准设置的行为性救济有公平交易条款、防火墙条款和透明度条款等。根据欧盟竞争总司对救济措施的分类，行为性救济在欧盟相关法律中的体现主要包括在开放许可的承诺和少数其他承诺当中。2.2.1行为性救济的主要内容行为性救济根据个案的不同情况会设计不同的救济方案，相较于结构性救济方案来说，行为性救济的方案之间类别划分并不十分明显。概括来讲，行为性救济主要包括以下几种主要措施： 公平交易条款。公平交易条款是指集中后的

36、经营者不得利用其取得的市场优势地位在与不同的经营主体进行交易时采取歧视行为，制定不公平的交易条件。此条款多适用于纵向合并之中，防止上下游企业之间形成封锁效应。Antitrust Division.Policy Guide to Merger RemediesDB/CD. October 21,2004在通用收购福尔德一案中审查公告中要求“继续对国内汽车厂商无歧视性地供货”等即为典型的公平交易条款。防火墙条款。防火墙条款主要应用于纵向合并以及混合合并中以防止协同效应。Katri Paas.Non-structural Remedies in EU Merger Control, European

37、 Competition Law ReviewJ.2006在希捷科技并购三星电子一案中，要求在交易完成之后保持三星产品定价销售团队的完全独立性，在两家经营者的定价销售团队之间建立防火墙，防止双方交换竞争性信息；在松下收购三洋一案中，要求双方经营者不得向对方披露有关价格、客户信息及其他竞争性信息。这些就是防火墙条款在我国实践中的运用。 透明度条款。透明度条款主要是要求集中的经营者按照行政主管机关的要求向其汇报可能影响竞争的相关信息，包括但不限于涉及公司商业秘密的一些信息。在西部数据收购日立存储的案件中，商务部要求西部数据行使股东权利或履行股东义务均需向监督受托人或者商务部报告，关于公司产能产量情

38、况需报告和接受监督，这些都属于行为救济当中的透明度条款。 开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议。这类行为性救济措施主要涉及了基础设施和知识产权的开放。在药品、互联网等某些特定的行业中，基础设施和知识产权是企业的核心竞争力，但在一些情况下又不能作为一项独立的资产或业务被剥离出去，为了防止集中的经营者滥用其市场优势地位，行政主管机关就会要求集中当事方开放其基础设施、授权其他竞争者使用其知识产权，降低市场进入门槛使得新的竞争者进入市场、市场中原有的竞争者增强自身优势成为可以与之抗衡的竞争力量。在松下收购三洋一案中，商务部要求松下公司“许可该购买人使用其拥有的 HEV 用镍氢电池生产

39、相关的知识产权”，就属于此种行为性救济。其他形式的行为性救济。行为性救济是一种开放性的救济方式，只要是通过对集中当事方行为的要求和限制而达到合并救济目的的行为都可被认为是行为性救济。除了上述四种较为常见的行为性救济方式，还有不能穷尽的其他行为性救济方式，如短期供货协议、最高限价条款、不得报复条款等。随着市场经济更深入更自由的发展，也将会产生更多行为性救济方式。2.2.2行为性救济的优缺点分析相比于结构性救济来说，行为性救济并没有得到各国足够的肯定，但也没有哪个国家明确规定排除行为性救济对经营者集中的补救。行为性救济拥有自身独特的优点，使得它尽管会被置于补充性的陪衬地位，却不能够否认它存在的意义

40、。行为性救济的突出优点主要体现在以下三个方面。 行为性救济具有开放性，“量身定做”意味更强。行为性救济非常具有灵活性，方式多样。类似的经营者集中案件可能在这一起中适用了防火墙条款，另一起中又适用了公平交易条款；在类似的案件中还可能设计不同的救济措施组合。行为性救济措施可完全依据个案情况而设计，更能照顾到个案的特殊性，这对于保护不同市场中不同的竞争状况更具优势，能更加有效地发挥附加限制性条件对于本案限制减轻对竞争影响的作用。 行为性救济的期限可长可短，更尊重了市场规律的运行。相比结构性救济对市场竞争结构一次性硬伤的剥离，行为性救济能够根据市场竞争结构的不断变化作调整。作为一项长期的救济制度，行政

41、主管部门一般都为行为性救济措施设定有一定期限，法制更加完善的国家还在期限内规定有情势变更条款。这样的救济措施能够在行政干预市场经济运行的同时更加注重市场对于资源配置的自身调节，使强硬的行政干预力量软化为富有变化性的行为性救济措施。 行为性救济能够弥补结构性救济的不足，完善结构性救济的实施效果。相比于结构性救济，行为性救济的突出特点就是柔、灵活、普适。在众多的经营者集中案件中，有些案件可能完全无法适用结构性救济，但是每一起案件都可以附加性地适用一些行为性救济措施。在结构性救济无法实施，或者实施结构性救济对竞争的破坏和保护不成比例、可能产生不可预计的市场风险，或者实施结构性救济之后依然需要采取适当

42、行为进行持续性监管的情况下，行为性救济就发挥它自身的独特优势更有利地保护市场的有效竞争秩序。行为性救济的优点是显著的，但被各国“备而不用”、“仅作陪衬”，也跟其自身的缺点和实施中易出现的复杂问题深有渊源。 监管难度较大，监管成本高昂。与一次性的结构性救济不同，行为性救济是持续性的救济措施，需要监管机关在行为性救济措施持续实施期间保证不间断地监管，这对于我国尚显弱小的行政监管队伍来说可能是无法胜任的。在辉瑞收购惠氏案件中，商务部规定辉瑞公司向购买人提供合理技术支持等义务的期限是“剥离后三年内”；松下收购三洋案件中，商务部规定三年内对该公告的措施内容不得进行任何变更。随着越来越多的并购案件进入审查

43、，行政机关的监管任务可能浩繁沉重，投入的各种经济成本也会十分巨大。且不评析监管的执行是否都达到了预期的标准，仅监管消耗的精力和成本都是值得慎重考量的。 易于规避而丧失预期效果。行为性救济采取的措施一般都是要求集中当事方为或者不为一定行为，像防火墙条款针对的还是集中参与者之间的行为，这些措施在现实中执行时很容易被当事方以合法合理的手段进行规避。没有任何一项措施是万无一失的，集中当事方在自身利益的驱动下，会很积极地去发现承诺中的漏洞或者监管漏洞，秘密地使用其市场优势地位，达到限制、排除竞争的目的。如果经营者集中的附件限制性条件很轻易地被当事方规避了，那么行为性救济措施将达不到任何修复、保护竞争的作

44、用。 行为性救济不能够彻底地改变市场竞争结构，容易陷入“治标不治本”的误区。一项经营者集中如果被要求附加限制性条件才能够被批准，已经足够说明该项集中对于市场中的竞争平衡具有十分明显的巨大危害。在此种情况下，仅靠限制集中当事方的某些行为并不能够从根本上消除人们对这项集中引起排除、限制竞争影响的担忧。一旦行政机关的监管稍不到位，或者集中当事方没有严格自律执行这些救济措施，那么被行政机关视为对市场竞争具有破坏性影响的市场优势地位就会被集中当事方用来扰乱市场秩序，获取不正当利益。 行为性救济措施的实施结果具有不确定性。不同于结构性救济直观地重新配置市场竞争资源，行为性救济主要通过行为性的规制、利用市场

45、调节的力量促使各方竞争力量趋于均衡状态，追求的是一种在动态中获得的平衡。但是市场环境瞬息万变，行为性救济措施能否达到预期的效果谁都没有办法预料。如果在投入长期的监管成本之后证明行为性的救济是失败的，那么自经营者集中实施以来对市场竞争造成的损害可能是致命甚至不可修复的。这也是各国在接纳一项行为性的救济方案时要求当事方提供足够的证据证明该项救济行为能够起到和结构性救济相当效果的原因。鉴于行为性救济实施结果具有的风险性，对行为性救济保持谨慎的态度是十分必要的。 第3章 我国实践中的经营者集中救济措施中华人民共和国反垄断法自2008年在我国生效以来，商务部反垄断局就承担起了对经营者集中进行反垄断审查的

46、职能。自2008年11月18日公布的第一个英博收购AB公司反垄断审查决定公告至 2012年12月6日公布的安谋、捷德和金雅拓组建合营企业的经营者集中反垄断审查决定，反垄断局一共公布了17个反垄断审查决定公告，其中一项被禁止，其余16项被附加限制性条件批准。经营者集中救济措施在我国实践中取得了阶段性的成果，接下来笔者将通过几起最新案例来探讨我国实践中的经营者集中救济措施。3.1安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业2012年12月6日，商务部公布了安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业的经营者集中反垄断审查的决定公告。经过审查，针对安谋公司的业务与合营企业即将开展的业务存在纵向关系的情况

47、，商务部认为合营企业组建后，安谋公司可能利用其所拥有的相关知识产权歧视或牵制相关市场内的其他技术研发者，使其他竞争者不能公平参与竞争，从而在相关市场中产生排除、限制竞争的效果。同时，鉴于应用处理器市场对于企业的研发能力、经验和知识产权有较高的要求，商务部认为此市场进入非常困难。 为消除此次交易对相关市场产生的排除、限制竞争效果，商务部对该项集中附加了两条限制性条件。对于该项经营者集中的申报，商务部的两项附加限制性条件并没有涉及资产剥离等结构性救济措施，只是要求安谋公司采取一定的行为性救济措施。这与此项集中的性质很有关系。根据商务部的竞争分析，此项集中属于纵向集中，对于市场竞争的危害主要是上下游

48、企业可能通过信息封锁或者利用安谋公司自身的知识产权优势和技术优势使其他竞争者不能公平的参与竞争。此项集中中并不存在需要剥离一定资产来防止对竞争损害的必要，只需要对纵向集中的经营者的行为加以限制就可以既防止集中对竞争的不良影响，又达到集中所带来的经济效益的提高。对此，笔者认为对此项集中完全采取行为性救济的做法是合法合理的。值得注意的是，在所附的限制性条件之后商务部对此行为性救济措施设置了8年的期限，并要求安谋公司定期报告。同时还规定了在外部环境或合营企业发生重大变化时，安谋公司可以申请变更或者解除上述义务。商务部还规定了监督受托人条款和惩罚条款。我国的法律并没有关于救济措施期限和变更条款的明确规

49、定，监督受托人也仅在关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定中有所提及，此处的限制性条款的设计是广泛吸收了国际优秀经验，对我国经营者集中救济实践的完善。 3.2沃尔玛公司收购纽海控股2012年8月13日，商务部公布了沃尔玛收购纽海控股的反垄断审查公告。相比于短短的三条附加限制性条件，公告的大量篇幅倾向于竞争分析部分，这为限制条件的附加提供了充分的理论依据。 在竞争分析中，商务部首先根据沃尔玛和益实多1号店的业务范围将相关商品市场界定为B2C网上零售市场，相关地域市场为中国市场。然后分析了集中产生的综合效应将在相关地域市场和相关商品市场中实质性地增强并购后实体的竞争实力，并可能滥用并购后取得的

50、增值电信业务市场的优势地位。对该案件的竞争分析划分了网上零售市场和中国增值电信业务市场，并分别对两个市场上可能产生的对竞争的不同影响进行了细致分析，最终得出了在这两个市场上可能具有排除或限制竞争的效果。根据竞争分析，商务部附加的三个限制性条件分别针对网上零售市场和中国增值电信业务市场对集中当事方的行为进行了限制。第一项要求纽海上海仅限于利用自身网络平台直接从事商品销售的部分，这是为了防止沃尔玛将其在实体市场的竞争优势传导至1号店的网上零售业务，使其在网上零售市场上拥有过强的竞争力。第二项、第三项分别对纽海上海和沃尔玛双方的行为进行限制，防止在中国增值电信业务市场产生排除或者限制竞争的效果。此三

51、项救济措施都是行为性的，没有设计具体的执行方案、实施期限和情势变更条款，尽管之前进行了充分了竞争分析，但也不免令人觉得救济措施的设置得过于原则和粗糙。 第4章 我国经营者集中救济措施的完善建议随着经济全球化的进一步发展，经营者集中的趋势越来越明显。如何在充分利用集中带来的规模效益和国际优势竞争力的同时限制它对竞争的排除、限制等不良影响，是目前我国面临的一个挑战和机遇。完善的救济措施和制度能促进我国产业结构的优化、增强我国企业国际竞争力、加大我国经济与世界经济的融合度。针对我国经营者集中救济在立法和实践中的现状，可以从以下五个方面提出完善建议。 4.1充分重视结构性救济措施4.1.1细化相关立法

52、，为结构性救济提供完善的法律依据结构性救济在经营者集中的救济措施中占有举足轻重的地位，我国关于结构性救济的专门立法却仅有一部暂行性规定。该规定对于资产剥离中的监督受托人、剥离受托人和买方资格进行了较为细致的规定，但关于监督和挑选的程序性要求则十分模糊，对实践的指导性欠佳。相较于欧盟、美国出台的买受人范本、托管人范本等细致的配套指导文件，我国的立法仅处于初具轮廓的阶段。根据实践经验和国际通行做法细化我国的结构性救济措施立法任重道远。4.1.2丰富结构性救济的制度体系结构性救济是一套充满了技术性的精巧设计，关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定建立了监督受托人和剥离受托人制度，对于资产剥离中可

53、能或必须用到的资产分持制度、购买人制度（如购买人前置和定资先行）、皇冠明珠条款都缺少必要的引入。不能对所有现存的制度全部照抄照搬，但对于一项完整的资产剥离需要涉及到的制度我们都需要加以选择和规范。这样才能在实践运用时给以完整的指导和规范。 4.1.3重视结构性救济在实践中的运用纵观我国的16起附条件审查案件，适用行为性救济方案的有10起案件，适用混合型救济方案的有4起，适用结构性救济方案的仅有2起。结构性救济因其自身优势在国际上得到了广泛的关注和运用，但在我国却适用甚少。我国对结构性救济保持的谨慎态度在实践反垄断审查相关法律制度的初期是可取的，但不可一味坚持下去。在取得一定执法经验的基础上，行

54、政机关要积极运用好这项既保护集中又保护竞争的优良措施，这也是为了符合国际通行做法。4.2建立开放的行为性救济体系4.2.1开展行为性救济的相关立法，确保行为性救济有法可依我国实践中大量运用了行为性救济措施，但是立法领域却没有相关的专门性法律文件。行为性救济因其开放性和灵活性的特点很难制定成套的具体操作规则，但是不同的行为性救济措施也不乏共同性，比如不同案件中的公平交易条款都会要求集中方平等无歧视地对待其他竞争者。我们可以根据行为性救济措施的特点制定原则性和指导性的立法，不用要求细致入微，但完全空白在法治社会的环境下是不可取的。4.2.2建立开放的行为性救济体系 行为性救济的个案特殊性较为明显，

55、各个类似措施之间也千差万别，这使得行为性救济难以纳入法律的条框规制之内，但也为建立开放的行为性救济体系提供了契机。行为性救济有其自身的优势，在救济制度的大范围内是不可舍弃的重要组成部分。从某种程度上来说，我国实践中更多地适用行为性救济“在我国市场经济发育不成熟的条件下,是适合我国国情的,这种情况在今后一段时间内可能还会持续一段时间”。邱春霖.论反垄断法中附条件批准经营者集中制度J.法治研究，2009为充分地发挥行为性救济的灵活性优势，法律不可贸然限定可接受的行为性救济的有限方式。具体的建议是我们在细致罗列经常使用到的公平交易条款、透明度条款、防火墙条款之外，还需设计一个兜底条款，将同样具有保护

56、竞争、维护市场竞争结构的其他行为性救济措施也纳入法律允许的范围内。4.2.3完善行为性救济的相关制度设计行为性救济突出的缺点就是不利于监管，需根据市场运行情况进行不断的调整。这些缺点需要我们尽可能的在立法设计上进行规避。合理的立法建议是在关于行为性救济措施的立法中，原则性地设置附加期限条款、复查申请条款、情势变更条款和监督制度条款，用法律的强制性规定确保实践中的行为性救济措施发挥最大的优势。在我国实践中，设计并运用期限条款和情势变更条款的行为性救济方案不多，典型的如安谋公司、捷德公司和金雅拓公司经营者集中案件和西部数据收购日立存储，我们可以在借鉴这两个案例的基础上构建包括期限、变更和监督等制度在内的完整的行为性救济立法方案。4.3加强执法队伍建设，提高执法水平4.3.1适当壮大执法队伍，提升执法人员素质我国的反垄断审查制度建立较晚，执法队伍人员少力量弱。英国富而德律师事务所中国区主管反垄断业务的合伙人韩亮在接受中新社记者专访时建议增加反垄断执法机构人数，“发改委反垄断局扩容后有30多人，但欧盟有几百人，美国反垄断执法的更是超过千人”。随着经济的进一步发展，反垄断领域的执法任务会更加繁重。适当壮大执法队伍，有利于更好地发挥行政机关的职能和反垄断的效果。同时还应该注意执法人员素质的提高。反垄断审查发生在各行各业当中，要确保每一起经营者集中的审查