遵循司法规律构建公诉案例指导制度

1、遵循司法规律构建公诉案例指导制度王美鹏、王少天内容摘要：案例指导制度是在近年来颇受国内学界、司 法界关注的一项司法革新制度，然而研究和实践的重点多聚 焦在审判领域。公诉案例指导制度是检察机关在公诉领域为 充分行使检察权而提出的全新尝试。相比较审判案例指导制 度，公诉案例指导制度建立在合法性、合理性、典型性原则 的基础上，符合我国检察机关的法律监督职能和双重领导体 制要求。本文确定了公诉案例指导制度的合法性、合理性、 典型性三个原则。在这三个原则的指导下，从案例指导主体、 案例的遴选标准、案例的遴选程序及确定、体例、发布方式 等五个方面进行具体构建，并明确了公诉案例指导制度的效 力和具体适用过程

2、。关键词：审查起诉 案例指导 制度构建众所周知，案例是我国法学研究和法律实践通常使用的 概念，一般意指经过人民法院审判作出的可以作为其他法官 处理同类案件参考的生效判决。案例因典型性、新颖性或者 木文发表在西南政法大学（学报）2011年第5期。 作者简介：王美鹏（1970），男，浙江苍南人，浙江省瑞安市人民检察院检察长，法律硕士；王少天（1982 一），男，浙江平阳人，浙江省瑞安市人民检察院检察官，法律硕士。复杂性，对法官审理相同或相似案件具有参考作用。实际上，在检察业务范围内，“案例”的概念也早已被 提及，其中以最高人民检察院关于加强案件管理的规定 最为明确。2003年5月27日最高人民检察

3、院第十届检察委 员会第四次会议通过的最高人民检察院关于加强案件管理 的规定(以下简称规定)指出：“要进一步加强案例编 纂工作。最高人民检察院和省级人民检察院每年要组织业务 交流和案例研讨，对带有普遍意义的案件进行深入分析，及 时编纂和印发对办案工作具有指导意义的案例。各级人民检 察院对本院办结的刑事案件，要按照有关规定和要求，及时 录入中国刑事案件数据库。” ®依据我国法律规定，检察机关结合实际情况，有权对案 件作出是否提起公诉、存疑不诉或者相对不诉等处理决定。 而将一些具有新颖性、典型性的案件作为案例，对于检察机 关在审查起诉工作中处理相同或相似的案件时，具有指导和 借鉴意义。只是

4、这里的“案例”不同于法院的“案例”，其 内涵应当指经检察机关作出的并产生法律效力的处理决定， 就公诉领域而言，包括不起诉的处理决定和获生效判决支持 的起诉决定。综上所述，笔者认为公诉案例指导制度是指人民检察院 以规范和指导审查起诉工作为目的，按照特定程序和标准创 参见中国网.最高人民检察院关于印发最高人民检察院关于加强案件管理的规定的通知(2006-08-08) 制指导性案例，在特定范围内为处理同类案件提供有效指 导，并进而监督法院审判工作，从而促进司法统一、司法公 正与效率的一项制度。一、公诉案例指导制度的原则在检察权配置和运行的过程中，各项机制的创新必须受 限于在检察权的行使范围，严格遵循

5、司法规律。公诉案例指 导制度是基于检察工作一体化基础之上，针对公诉权行使和 法律监督权的运用而提出的新的尝试，其必须符合检察权的 运行规律。公诉案例指导制度紧紧围绕着公正和效率这两个 价值目标进行构建，必须符合合法性、合理性、典型性原则:1. 合法性原则一项检察制度的创新必然要建立在合法性的基础上，尤 其是影响名誉、自由和生命的公诉领域。如果公诉案例指导 制度与我国现行的法律体系相冲突，那么公诉案例指导制度 就必将背离公正的价值目标。公诉案例指导制度的合法性原 则函括了案例的合法性与案例适用的合法性：(1)案例的合法性。案例的合法性首先体现在案例的 形式合法性上，即案例是已决性案例。具体而言，

6、一是公诉 机关通过对案件的审查起诉，并最终得到法院判决支持，在 刑诉诉讼程序终了后，产生法律效力的案例；二是作不起诉 决定的案例。未决的案例其最终的审判结果尚未可知，本身 就不具有法律效力，若以此为指导，一来会影响法官的独立判断，二来也加大了被指导案例的不确定性风险。案例的实质合法性表征了案例内在蕴涵的公正。能用于 指导的公诉案例，不仅需要其自身已具有法律效力，即已决 性，的支持，更重要的是要代表公诉机关对案件客观审查， 及对案件的判断立场和价值取向。丧失了公正，即是再疑难、 复杂的案件，也失去了指导的意义。(2 )案例适用的合法性。案例适用的合法性是指案例 在指导过程中的具体适用要符合我国现

7、行的法律规定。法律适用在审查起诉工作中的运行分为四个阶段，依次 推进：认定事实-根据事实寻找或选择适用的法律-对法律 的理解和说明-适用法律对案件进行处理。其中最具争议的 是第三个阶段，即“对法律的理解和说明”阶段，因为该阶 段必然涉及司法实践中法律解释的性质和效力问题。案例指 导是审查起诉工作中法律适用的一种新的形式，虽有别于案 件普通审查起诉的推理过程，但仍包括了 “对法律的理解 和说明”阶段。并且由于案例指导的特殊性，案例中的“对 法律的理解和说明”将对被指导的具体案件起着参考作用， 甚至由于检察一体化而具有或多或少的强制性，因此该“对 法律的理解和说明”必须符合现行法律的规定而不能擅越

8、。有观点认为，法律解释并不只是对法律的理解活动，它 还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例 子。然而目前的司法现实是，处于审查起诉工作一线的人 民检察院对直接面临的新型、疑难、复杂案件“无法可依”, 立法的滞后性甚至使这些单位混淆了最高法、最高检才具有 的“具体应用法律、法令”的司法解释权，以至于造成了 “地 方司法解释性文件”这一怪胎的久禁不绝甚至其行为愈演愈 烈。然而应该认识到，审查起诉工作中的“对法律的理解 和说明”，仅是检察机关在行使侦查、公诉职能过程中自身 对法律的理解和解释，并依此作为侦查和公诉行为的依据。该法律解释对

9、审判机关并不具有约束力。因而检察机关在 公诉工作中解释法律不是一种权力行为，其所做出的法律解 释也不具有司法解释的效力。检察机关对审判的监督不是停 留在所作法律解释是否被遵守的层面上，而是落脚于以法律 监督权为依托，对法院判决进行事后监督。这种认识的转换 和明确是案例在指导过程中具体适用的合法性前提。2. 合理性原则公诉案例指导制度构建的初衷是寻求一个角度重新审 视现有的审查起诉工作，寻求一个方式实现检察机关的法律 监督权。作为制度本身而言，其产生伊始便具有任务性，是 为了解决客观环境所面临的问题。在能解决问题的前提下， 参见梁慧星：民法解释学m,中国政法大学出版社，1995年1月版第194-

10、199页。 参见赵钢：我国司法解释规则的新发展及其再完善一07规定与97规定的比较分析j,现代法 学2008年7月第30卷第4期。 参见董卑司法解释论m,中国政法大学出版社1999年第1版,第197页。 如何更好地解决问题则成了制度设计者必然要考虑的。在满 足了公正之后，效率不可避免地成为考量公诉案例指导制度 优劣的标准。公诉案例指导制度的合理性原则意指充分利用 现有的检察机关所享有的司法资源，在不影响公正的情况 下，尽可能地提高司法效率，从而实现公诉领域的帕累托最 优。公诉案例指导制度的合理性原则包括制度设计的合理性与制度适用的合理性：(1)制度设计的合理性。公诉案例 指导制度的设计应立足于

11、司法实践，着眼于一线审查起诉工 作的实际需要，否则再完美也只能沦为中看不中用的“空中 楼阁j目前的审查起诉工作所面临的突出问题是：司法资 源的稀缺与案件的数量多、难度大之间的矛盾；“同案不同 诉”；对法院判决监督不力等。因此，公诉案例指导制度在 设计上，就应从案例指导的主体、案例的来源和选择、案例 指导的形式、案例适用的方式等具体构建层面上针对这些突 出问题加以考量。(2)制度适用的合理性。在公诉案例指导制度被设计后，案例指导在司法实践中的具体适用要符合司法经济原 则。首先公诉案例指导制度在实践中不应加重原本就繁重的 审查起诉工作负担。成为案例的过程是由特殊到一般，即在 众多的个别案件中根据一

12、定标准选择出具有代表性、典型性 的案件，使其成为具有指导性的案例。如此，案例本身就来 源于审查起诉实践，同日常的审查起诉工作相衔接，二者具 有天然的契合性。其次，公诉案例指导制度应提高现有的审查起诉工作效 率。案例的适用过程是由一般到特殊，即根据相同或相似的 事实，用案例的说理及法律适用来指导个别案件。在案件焦 点明确后，经过事实类比的过程，便可以从案例中得出适当 的结论。这种“以案说案”的方式，对于办案效率的提高是 不言而喻的。但是案例指导并不是盲从，在实际适用过程中, 必须严格遵守类比的推理过程，区别事实的相同点与不同点 及各自的重要性，防止“就案说案”。再次，公诉案例指导制度应提高法律监

13、督的力度和效 率。在抗诉过程中,如何把握“抗点” 一直是难点。“抗点” 是基于检察机关与法官对同一案件的不同认识所致，一般是 案件的疑点、难点。通过案例精炼的“对法律的理解和说明”, 便于公诉人明确对案件的基本认识，利于判断法院判决的偏 差，有效地实施监督。正因为如此，对案例的选择标准要严 格，尤其是案例的说理和法律适用部分，宁缺勿滥。3. 典型性原则在前文中，笔者已经论文制度中“案例”的内涵，即经 检察机关作出不起诉的处理决定或获生效判决支持的起诉 决定的案件。但是，并不是任何案件都可以被确定为案例， 在公诉案例指导制度体系内，只有典型的案件才具有确定为案例并进而进行指导个案的可能。典型性原

14、则是公诉案例指导的必然要求，这是由以下因 素所决定的：（1）法律适用的需要。在审查起诉工作中，面 对着层出不穷的犯罪手段和日新月异的犯罪形式，现行法律 没有规定如何具体适用而办理案件又需要明确指引的情况 并非鲜见。这就要求进行指导的案例必须具有典型性，才能 弥补“法律的具体适用问题”的空白。具体而言，针对新兴 的、疑难的、复杂的犯罪事实，案例具备该类案件的一般特 征，其处理能正确地理解和说明了法律。（2）案例指导适用 过程的需要。案例指导的适用过程是在一般到特殊的法律推 理中，加入一个事实类比的过程。这就首先要求案例具备了 同类案件的特殊性，即此类案件在事实构成上区别于其它案 件。其次，案例在

15、同类案件中具有代表性，即案例在作案手 段、作案方式等具体事实上，能突出体现同类案件的特征。典型性原则作为公诉案例指导的一个基本原则，直接决 定了案例的指导能力和指导效率。在公诉案例指导中，典型性原则具体体现在以下几方面:（1 ）案例在事实构成上以及涉案法律关系上都应该具有代表性，能够反映某类案件普 遍具有的特征，或者反映某类社会问题或法律问题。（2） 案例遵循少而精的原则，在对各类型的案件进行严格筛选后 产生。（3）案例的处理决定能够正确地理解和说明法律。（4）案例的处理决定对同类案件的办理具有普遍的指导意义，能够作为办理同类案件的指导依据。二、公诉案例指导制度的具体构建1.案例指导主体：在公

16、诉案例指导制度中，案例指导主体合案例的遴选、确定、公布主体于一身。在遵循合法性、 合理性.典型性的原则下，笔者认为应将公诉案例指导制度构建为二级指导体系，即最高人民检察院与省级人民检察院 分别为二级主体进行指导。最高人民检察院是我国的最高检 察机关，由最高人民检察院为案例指导主体应无争议。选择省级人民检察院作为指导主体之一，是基于审查起诉工作的实际需要和案例指导制度的性质考虑。首先，省级 人民检察院不仅具有进行案例指导的条件，并且能够丰富、 完善公诉案例指导制度：在司法资源上，省级人民检察院不 论在人员配备、技术支持等司法资源配置均优于其领导的 县、市级人民检察院，其具备足以进行案例指导的硬件

17、和软 件；在案例来源上，上下级的领导关系使得省级人民检察院 在案例的来源上可以获得下级院的支持，省内所有审查起诉 案件均可以作为案例的备选，极大地丰富案例的来源；在对 最高检案例指导的补益上，最高人民检察院也需依赖下一级 检察院为其提供经过精细遴选的案例，从而将更多的司法资 源用于案例的再遴选与案例的审查监督；在时效性上，由省 级人民检察院作为指导主体，比最高人民检察院更具时效 性。在审查起诉工作中，省级人民检察院更直接地面对不断 出现的新型的、急需解决的问题，通过案例指导，能及时在 省内统一对该问题的认识。其次，省级人民检察院作为案例指导主体之一具有必要 性，利于促进区域性的法制统一。从社会

18、发展程度看，全国 范围内各地区的社会经济发展程度相差较大、风俗习惯不尽 相同，相同的事实在不同的地区所带来的社会危害性可能不 一，使得审查起诉的处理结果存在差异。根据极限分析法， 全部由最高人民检察院发布案例对犯罪行为做统一的社会 危害性认定，显然不符合客观实际。因此，以省为单位，在 一个社会经济发展水平较为平均、风俗习惯较为近似的省级 区域内通过案例的指导来统一对犯罪行为的社会危害性的 认识，利于对相同或相似的案件进行审查起诉时作出一致的 处理结果。与之相比较的是，市级人民检察院不仅在人员配备、技 术支持等方面条件受限。而且更为重要的是，市级人民检察 院在较多时候也办理一审案件，在案例指导者

19、和案件办理者 的双重角色影响下，难以保证案例不会披上更多的主观色 彩。2.案例的遴选标准：在所有的已决性案件中，依据何 种标准来进行案例的遴选？有观点从审判案例指导制度出 发，认为所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有 歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难 复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其 意义。目前学界也较多地持该观点。但是需要指出的是， 该观点着重于案件的疑难复杂程度，而忽视了是否准确地适 用法律，甚至隐有案例的指导效力等同于司法解释的意旨。 并且，仅是疑难复杂的案件，尚不能函括实践中需要指导的 案件全部。有观点细致地罗列了案例的具体标准：（1）新

20、类型案件, 正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取 向和未来法律发展有明显积极意义；（2）易发、多发案件， 适用法律精当、有典型代表意义；（3）疑难复杂案件，裁量 准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司 法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件, 对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。这些标准对公 诉案例指导也有借鉴意义，然而这些标准仍具有一定的抽象 性。笔者认为“遴选”自身就是一种主观选择，不论是下级 院的案例报送，还是二级指导主体对案例的遴选、确定过程, 都反映了对案例的指导意义的不同认识。根据各自审查起诉 实际，在遵守案例指导的原则，尤其是典型

21、性原则，的前提 下适用这些标准，并适当增加遴选的自由度更符合公诉案例 指导制度的本意。3.案例的遴选程序及确定：前文已述，案例的形式合 参见王瑞君：案例指导量刑与量刑规范化j,法学杂志2009年第8期。 参见陈灿平：司法改革及相关热点探索m,小国检察出版社2004年第一版，第129-141页。法性体现为已决性，即只有发生法律效力的案件才有被选为 案例的可能。所有的已决性案件在理论上都是案例的备选， 如此才能确保案例来源的丰富性。然而实际上，初步的遴选工作在案例报送前就已开始，笔者结合案例的报送方式加以论述：（1）逐级层报式。以管辖范围内的生效案例为基础，由各级院负责案例的逐级上报，始于基层院，

22、终于最高检。具体接收、报送工作可由各院研究室或办公室负责，省院业 务部门直接报送省院法律政策研究室。在这种方式中，负责 报送的各级院根据自身对指导性案例所因具备要素的理解， 主动进行初步遴选，然后将选定的案例上报，最后由省院、 最高检遴选并加以确定。（2）要求报送式。最高检、省院 根据从全国或全省审查起诉实际，要求下级院、相关业务部 门报送相关案件，并加以审查、编辑以符合指导需要。在这 种方式中，下级院、相关业务部门无需进行初步遴选而直接 由最高检、省院确定。（3）案例借鉴式。省级院作为案例指 导主体，可以借鉴管辖范围外的其它地方所办结的具有可借 鉴性，且具有指导管辖范围内审查起诉工作的意义的

23、案件， 作为案例。这种方式只能由省级院采取，因为一方面，在中 国的法律体系下，国外的案件不具有指导意义；另一方面， 下级院非案例指导主体。在此，笔者需要提出，浙江省人民检察院案例指导工 作暂行规定的第五条，将省院检委会在会议讨论中发现的 典型案件明确为案例的来源之一，颇为不妥。若省院检委会 讨论的对象为未决性的案件，其作为案例有悖于合法性原 则；若讨论的案件为已决性的，则完全可以通过要求报送的 方式予以确定。在遴选和确定案例的过程中，笔者建议，在可能的情况 下，可以引入专家、学者，更加全面地对案例加以审查、论 证、协助确定。4. 体例：公诉案例指导制度的具体构建，要符合合理 性原则的要求，不仅

24、要按照标准规定统一格式和要求制作案 例，还需做到方便查找、一目了然。笔者结合浙江省人民检 察院发布的案例指导和最高人民法院出的刑事审判参考 为例，加以对比分析。浙江省人民检察院发布的案例指导为 一期发布两个案例，在目录中以案例名称为索引。案例则包 括了案例要旨、案件索引、基本案情、分歧意见、评析意见、 处理结果六个部分。其中，案例要旨为案例的争议焦点，案 件索引表明了案件的来源，处理结果包括了案件的诉讼过 程。笔者认为，这种体例虽具备一定的规范性，但是不符合 合理性原则。原因如下：（1）仅以案例名称作为目录中的索 引，不具有指向性。因为案例的指导性体现在案例的争议焦 点如何解决上，而非案件的名

25、称。与之相比较，最高人民法 院出的刑事审判参考的目录则将案例的名称和案例要旨 同时列为索引项，具有明确指向，方便案例阅读和查找。（2）指导的案例相互独立，未形成一个完整的案例指导体系。该 案例指导虽有每期编号，但案例间没有通过一定的分类方式 加以联系，使得各个案例彼此独立，不利于案例指导制度的 构建。刑事审判参考中的指导案例虽然都有编号，但同 样缺乏体系感。笔者认为，案例指导应作为一个完整的体系 来构建，通过一定的分类方式，将各个案例整合在一起，构 建成一个开放式的体系。比如，根据刑法分则的罪状进行分类，或根据处理决定，将案例分类为存疑不诉、有罪不诉、 起诉类，将案例分别纳入相应的类别中，并可

26、增加、删减。5.发布方式:公诉案例指导的特殊性，其发布方式也不同审判案例指导。首先，其不具有直接约束法院判决的效力。虽然最高检可以将案例通过检察日报等公共载体 加以公布，但重点仍偏重于评析和法律说理部分，而非评价 法院的判决。这种方式对公诉案例指导的规范审查起诉工 作、监督法院判决的本意并不完全一致。其次，公诉案例指导具有二级指导主体，而省级院显然较难具备公共载体这一资源。笔者认为，公诉案例应首先以内部文件形式下发，明 确规范审查起诉工作和对法院判决的监督点，再在内网上通 过技术手段以数据库的形式构建公诉案例指导体系，将各个 案例分门别类地纳入体系之中，方便索引查找和更新去旧。 并且，应将二级

27、指导主体的各自案例数据库相互对接，一方 面加强最高检对省级院案例指导的审查监督，另一方面提高 最高检案例遴选的效率。最高检仍可以将案例发布在检察 日报等公共载体上，进一步案例的指导作用，并发挥宣传、 教育、提高社会认知的作用。关于公诉案例指导的数据库，规定中也有提及，即“各级人民检察院对本院办结的刑事案件，要按照有关规定 和要求，及时录入中国刑事案件数据库”。然而较为遗憾 的是，该“有关规定和要求”尚不明确，笔者也未见到相关 的中国刑事案件数据库。并且，录入数据库的主体为“各 级人民检察院”，而规定中又明确最高检和省级院为编 纂和印发指导性案例的主体，由此可以得出结论：中国刑 事案件数据库只是

28、一个案件录入、接收的平台，并非是公 诉案例指导的数据库。三、公诉案例指导的效力与适用在合法性、合理性、典型性原则的指导下，进行公诉案 例的遴选、确定、公布等具体构建后，公诉案例指导制度尚 处于静态。案例指导只有在司法实践中进行适用，转化为动 态，才具有生命力。而案例指导在适用前，首先要明确案例 指导的效力，再辅以相应的配套保障制度，才使得公诉案例 指导制度能够在司法实践中真正地发挥作用，实现指导的目 的。1.公诉案例指导的效力：从前文对于公诉案例指导和审判案例指导的对比分析可以看出，公诉案例指导的效力不 同于审判案例指导。(1)在规范各自工作上，公诉案例指导 较审判案例指导更具有强制性。审判案

29、例指导建立在法官独 立的基础上，指导性案例只起着导向、参照的作用。虽然有 观点主张审判案例指导应具有强制约束力，但是其面临着 违反立法法等一系列的问题。公诉案例指导则建立在检委会 民主集中制与检察长负责制相结合的领导体制、检察一体化 工作制度的基础上，指导性案例在检察机关的组织结构、工 作机制的保证下，更偏向于强制性。当然，公诉案例指导的 强制性仅限于规范内部审查起诉工作。(2) 在相互关系上，公诉案例依赖于判决，但又监督 判决，包括了监督审判案例。首先，公诉案例来源于获得判 决支持并且具有法律效力的审查起诉案件。虽然公诉案例体 现了检察机关对案件事实、法律适用的主观判断，反映了检 察机关自身

30、的价值取向，但在获得判决支持之前，案件只能 是案件，其对判决不具有约束力。其次，公诉案例不具有直 接监督判决的法律效力。公诉案例并非法律渊源，不能作为 直接监督判决的依据。最后，公诉案例可以作为判断判决中 法律适用准确与否的参照，从而实现对判决，甚至是审判案 例的监督。审查起诉决定和判决的分歧更多在于法律适用部 分，当判决的法律适用不同于审查起诉决定时，公诉案例就 为抗诉提供了法律适用参照和说理支持。参见王利明：论中国判例制度的创建，载判解研究c,人民法院出版社2(x)()年，第1辑，第31() 页。2.公诉案例指导的适用：案例如何指导具体审查起诉 工作实际，公诉部门在办理个案的过程中如何参照

31、相关的案 例？ 一般而言，案例指导是办案人员在积累自身经验的基础 上，分析同类案件的关联性，注重案件的逻辑推理研究，推 进对典型案件的法理研究。"其中，所办理的案件与案例的 类比过程是关键。制定法在司法中主要是运用演绎推理，是由一般到特殊 的法律推理。"它体现为三段论的逻辑推理过程：l法律由t要件构成，s案件具备t要件，l法律适合于s案件。在更多的情况下，该逻辑推理面临着s案件不完全符合标准t要件的问题。在此情况下，需要以法律解释来作为法 律和事实的结合剂，从而达到法律与事实结合的目的:l法律由t要件构成，l法律的含义应当理解为t构成要件+ f，s案件符合t构成要件+ f,l法律适合s案件。13而适用指导性案例后，则多一个事实类比的过程。