合同审计？没弄清这3步可能白做！

1、合同审计？没弄清这3步，可能白做!合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同 文件，不顾其他。拿到一份送审合同，一般是按如下三 步进彳亍:形式审查、将合同文件本身分为三部分开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款）正文（第一条至最后一条）签署部分（即双方签字盖章和签署时间） 形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常见的错误 有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名 称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定 代表人错误等。二、形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证 书、法定代表

2、人身份证明书、委托书等相关材料，看相 关文件之间内容是否有矛盾之处。实质审查审查合同的具体内容，应包括以下几个方面:-、合同审查的基本原则（一）合法有效性原则审查合同的合法有效性应当特别注意我国民法通则（一是合同主体是否适格;二是合同目的是否正当；三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同 的有效性就能得到保障。（二）公平性原则所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平 衡。不存在只有权利而没有义务的合同，一方享受了权 利，就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽 略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要 么变成“显示公平”。（三）可操

3、作性原则实践中，大量的合同缺乏可操作性。具体表现在：1、对合同各方权利的规定过于抽象;对合同各方的义 务规定不明确、不具体；2、虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体 操作程序条款或对此规定不清；3、虽规定了损失赔偿但却没有计算依据，整个交易 程序不清晰，合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和 实现利益均衡的具体保证，尤其如建设工程、合作开发 房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同， 切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。二、合同审查的具体要点（一）合同主体资格审查合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑 工程施工合同，如果乙方没有相应资质，那么合同就

4、归 于无效。审查合同主体的资格时应当注意：1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的 签约问题。一般情况下，企业法人的分支机构如果具备营业执照 （肯定不是法人营业执照）就具有签约主体的资格，但其 是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题，这 不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具 备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分，但对于规模 比较大，分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题，这就需要引起我们在审查过程中的注意。2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性（如是否合法注册、是否存在未年检导致被 吊销营业执照等）和经营范围。3、对法律法规规

5、定需要具备相应资质条件的合同项 目，要根据合同内容审查对方的资质现状，即有否获得 相关资质及目前效力情况（有的资质可能失效）。4、要对对方的履约能力进行必要评估，如根据其经 营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其 履行能力及信用程度进行考量，以保证签约后顺利履行 合同。5、审查签约人有无签约权限。很多情况下，不可能都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以 签署，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合 作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身 份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审 查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合 同效力受到质疑。实践中，主

6、要是看签约代表是否为单 位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的 部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支 机构签订合同时也需由法人授权。(二)合同内容的审查1、从订立合同的原则来分析审查合同合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律，进 行集中抽象的反映，其效力贯串于合同始终，并具有克 服合同法的局限性的根本性的原则。合同法的基本原则有：合同法第三条平等原则、 第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原 则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力相同。这 些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反 这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合原则 和公序良俗原则。2

7、、从合同的法律关系来审查合同合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭 所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要 素组成。审查合同主体。合同的主体即合同的当事人，他包括自然人、法人和其他组织。(1) 自然人。自然人包括中国公民以及在中国从事 民事活动的外国人和无国籍人。民法通则将个体工 商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而 纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字 号，并以该字号对外交往，宜可归到其他组织中更为妥 当。在审查合同时，自然人做为合同主体的，就要审查自 然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分 为：无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。

8、无民事行为能力人不能自己订立合同，只能由其法定代 理人代理其订立合同；完全民事行为能力人可以自己订 立合同；限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的 合同。民法通则第九至十三条对自然人的民事权利能力 和民事行为能力做出了具体的规定。合同法第九条 和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问 题。农村承包经营户和个人合伙，除了审查他们具有自然人的民事行为能力外，还要审查他或他们是否具备农村 承包经营的能力和合伙人的资格。对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体 法律规定和行为地国的法律规定，审查其行为能力的效 力。(2) 法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能 力，依法独立享有民事权利

9、和承担民事义务的组织。法 人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团 体法人，在日常的经济活动中，企业法人订立合同的情 况比较普遍。下面仅以企业法人为例来说明。企业法人 作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查：a、企业法人超营业范围的合同效力问题企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围，超越 经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为， 由此订立的合同是否当然地无效呢？根据最高人法院关于适用合同法若干问题的解 释（一）第十条规定："当事人超越经营范围订立合同，人 民法院不能因此而认定无效。但是违反国家限制经 营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除 外。&qu

10、ot;由此可见，审查超营业范围的合同要重视当事人的意思，表示的真实性，当事人在合同中不违反法律规定, 又损害国家利益和社会公共利益，对双方当事人均有约 束力。b、企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立 的合同问题企业法人在对外订立总领事同时，由其法定代表人、 工作人员或其他代理人代理其订立合同。民法通则 第63条至第68条对代理行为作出规定。合同法第48条、第49条、第50条对代表人和 代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人 或者工作人员超越代理权范围订立合同的，除相对人知 道越权的事实外，仍然由企业法人承担责任;代理人超越 代理权限订立合同，除企业法人追认或者构成表见代理 外，

11、由代理人自负其责。c、企业法人的民事责任承担问题具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管 理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事 人有约定的以外，不能追究其他法人的连带责任。确定法人的条件，原则上应依工商登记为准。但虽经 登记确不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应 的责任，企业法人注册登记时，投资不足的，且企业财 产不足清偿债务的，在审理案件中，应判令投资方补足 其投资用以清偿债务。注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围 内承担责任。核准登记后，开办单位，投资人或其他人 抽逃资金，隐匿财产，避免责任的，应依法追回。明确 了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求

12、范 围。d、涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活 动，给他人造成经济损失的，除追究有关人员的刑事责 任外，企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人 的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的 除外。(3) 其他组织。其他组织(也叫非法组织)，是指有 一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。 它介于公民和法人之间的作为法律主体的组织。非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力，在一 定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，但不能独 立承担民事责任的不具备法人资格的组织。非法人组织不能独立承担民事责任，对外交往举债 时，如其自身拥有

13、的财产经费足以偿债时，则由其自身 偿还债务，如其拥有的财产不足以偿付责任，则由其创 设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任。确定合同法律关系的主体，责任主体以及法人的诉讼 地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。3、合同内容的审查合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间 应承担的权利（债权）和义务（债务）。合同中当事人的权利 和义务由合同的条款来规定的。合同法第12条：“合同的内容由当事人约定， 般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标 的；数量；质量；价款或报酬；履行的期限、地点和方 式；违约责任；解决争议的。该条规定了合同应具备的 主要条款。当然合同条款不限于这些条款。审

14、查合同时，也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法，具体可行，并符合交易习惯, 不违反序良俗。4、合同客体的审查合同关系的客体是债权和债务所指的对象。审查合同客体时要区分客体和客体物，以及二者的合法性要求的 区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法 并不一定导致合同的无效。5、从合同的效力上来审查合同合同的效力包括合同的生效，合同的无效，合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力，也应 从以上几方面来判断，合同是有效合同，还是无效合 同，是可变更，可撤销的合同不是效力待定的合同。合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。 合同是否成立取决于当事人是否就合同的必

15、要条款达成 合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条 件。合同成立的条件比较容易明确，而对于合同的生效由 于可能会涉及到法定的审批，所以当事人在理解上可能 会存在偏差，认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明：“合同自合同双方（或者各方）法定代 表人或者授权代表签字并加盖单位公章（合同专用章）之 日起生效”。如合同有固定期限的，还应当写明：“本合同有效期 自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定 应当经批准或者登记后生效的，或者合同约定须经公证 等生效条件的，应当在合同中写明并及时办理相关手 续。合同法针对合同生效出了具体规定：合同法 第44条规定了合同生效的条件；合同法第

16、44条第 二款规定了须经审批程序生效的条件；合同法第49 条规定了附条件的合同的效力，合同法第46条规定 了对期限的合同的效力合同法第47条行为能力欠缺 的人所签合同效力。合同法第48条无权代理合同的效力，合同 法第49条表见代理合同的效力；合同法第50条 代表人越权行为的合效力；合同法第50条代有人越 权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的 效力。上述规定在具体审查合同时，要具体情况具体分 析，甄别确定合同的效力。无效合同，由于合同存在无效事由，合同虽已成立但 自始不具有法律的约束力。合同法第52条对合同无效做出了规定，分析合 同时除了要注重它的法定条件外，还要多从当事人违法 行

17、为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变 更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤 销权人请求，由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其 效力自始消灭的合同，它是一种效力待定的合同。合同法第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种 请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据 不同当事人的利益取向做出选择。6、从合同的责任方面来审查合同违约责任即是违反合同的民事责任，除了民事责任 外，合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任，律师审查时可以提出 不同的主张。如果合同一方当事人违约，应承担违约责 任，根据不同

18、的案情可以提出要求对方继续履行合同， 采取补救措施，赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。 要考虑当事人的合同性质，合作的关系，未来的交往情 况，从多角度分析并跳出合同有合同的利弊，充分考虑 到一方当事人的利益取向。如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决 纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决 还是仲裁解决，是选一方所在地还是他方所在地进行诉 讼（当然指那些可以选择受诉讼地的合同）。总之，多方 位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。如果合同涉及到行政或者刑责任的情况，律师应指出 来，尽量避免不必要的损失，但一般情况下律师不宜直 接向国家行政机关和司

19、法机关举报。7、解决争议的方法选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要 出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法 院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院;约定由仲裁机构裁决的，应写 明具体仲裁机构名称。8、设置终止、解除合同的条件合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。 这就说明了虽然法律规定的合同解除条件，但由于其并 不明确具体，因此就需要提示当事人注意在合同中明确 这些条件，包括解除合同后的条款，如违约情形、违约 责任，违约所产生的损失范围及补偿，比如对于可预期 利益的范围的界定，避免将来产生争议。9、为避免产生争议后出现损失，应当设置

20、保护性的 条款合同中除设定违约责任外，还应当设置其他的保护性 条款。特别是合同标的额比较大，履行周期比较长的， 可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押 等，从而减少风险。10、合同解释条款对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，应当设 置合同解释条款，一是设定当合同条款相冲突时以何种 语言的文本为准；二是设定不同文本的效力顺序。如建 筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的 补充协议，因此，设定解释顺序尤其重要。11、清洁文本条款合同中应当写明：“本合同正文为清洁打印文本，如 双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协 议。合同正文中任何非打印的文字或者图形，除非经双 方确认同意，不产生约束力。"在签署过程中，应注意： 当合同中有清洁文本条款时，合同中的所有条款文字与 数字（签署人签字、时间签署与盖章除外）均应当事先打印完成，