试论独立董事制度及适用

1、试论独立董事制度及适用（作者：许照发发表时间：2014年“月）论文关键词:独立董事 监事会 公司治理论文摘要:在我国的公司治理模式下存在监事会是否还有必要 设立独立董事制度争论极大，本文从独立董事制度的基本理论，对美 国独立董事制度利弊分析及对我国的启示，与监事会的关系等方面予 以分析，论述其必要性及其适用.独立董事这一概念来自于美国，在美国的法律文献中，存在着”独立董事”或者”外部董事”这样的概念。在当今时代，公司治理己经受 到世界各国的普遍关注，各国因历史传统、文化背景、政治经济制度 的不同而表现出不同的治理模式。但是有些方面也是存在一些共性, 日前，独立董事作为设立在公司内部的一个特殊的

2、组织结构，对平衡治理起到积极作用。所以对它的探索也是有积极意义的。一、独立董事制度的内涵及价值独立董事亦称外部董事、非执行董事，是指不在公司担任除董 事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨 碍其独立进行客观判断的关系的董事。独立董事制度是首先发端于美 国的，回顾一下历程。1940年，美国投资公司法第条规定，至 少40%的董事必须为外部人士。1977年，经过美国证券交易委员会 批准，纽约证券交易所引入一新条例:本国的每家在纽约证券交易所 上市的公司不迟于1978年6月30 口以前设立并维持一个专门的有 独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会 影响他们作为

3、委员会成员独立判断的关系。在股东派生诉讼中，法律要求股东提起诉讼之前必须先向董事 会提出相关诉讼请求，在进入诉讼程序后，当外部董事是在拥有充分 信息并与决议无利害关系的情况下独立做出决策时，法院支持他们所 做的决议。外部董事存在的理论基础在于，那些被公司所雇用的现任 董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司的总经理进行 批评一公司总经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而 任命外部董事则可以消除或减少这种未受控制的经营权的滥用。因 此，外部董事实际卜是公司内部的一个监督机构，其设立的有利之处 在于:第，外部董事参与公司的经营决策活动，能够在第一时间内掌 握有关公司利益的信息，进

4、而能够缩短其所代表的股东同董事和经理 之间在信息流通渠道上的差距;第二，外部董事相对于内部董事而言， 拥有定的独立性，较少受到公司经营决策层的十预和影响，能够较好 地维护股东利益;第三，外部董事通常服务于多家无利害关系的公司， 因此其所拥有的专业知识、社会经验远远超过内部董事，能够比内部 董事更好地行使监督职责。独立董事的设立是为了更好的监督公司的运作，体现和实现公正及 其效率。这个是在公司的发展过程中，大量小股东的出现，而权力的 集中有难以更好的维护他们的利益，甚至可能损害他们的利益，所以 需要有外力的制衡来更好的实现公平公正。在公司中，经理掌握着公 司重大的信息和资源，这易于导致违法乱纪现

5、象的出现和独断专场面 的产生。而独立董事的设置可以在决策方面对管理人员施加一定的影 响，以便使决策客观公正在公司的整体利益上为公司作出健康的决 策，避免公司走入违法乱纪的领域，在公司偏离正常轨道时发挥独立 董事的监督控制作用。二、为独立董事的适用，明确其和监事的职责说到独立董事的应用，还必须理清独立董事和监事之间的关系，独立董事制度是舶来品，这个制度是否适合我国，是研究它的先决问题,照搬照抄肯定是不行的。需要吸取其合理的面，来服务于我国的公司。众所周知，监事在公司中主要起监督的作用，这与独立董事在职责卜 好象有些重叠，所以必须明确各自的责任，放能使他们更好的为公司 和小股东的利益服务。我们知道

6、监事会可以检查公司的财务和对对董 事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监:;当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。除此之还可以提议召开临时股东大会。（作者：许照发 发表时间：2014年“月）独立董事从本质上来说，还是一种“董事”，既然是董事，就是有别 于“监事”的董事，在职能几谈何币合呢，只要弄清董事和陈事的职责 界限，独立董事和监事的职责界限就不会混淆。独立董事的权力只能 在董事的权力范围内行使，他区别于其他董事者，只在于在董事会决 策程序中，独立董事限制了其他董事的某些权力，而使这些权力归于 自己。如证监会颁布的关于进一步促进境外上市公司规范运作

7、的深 化改革的意见规定，公司关联交易必须由独立董事签字后才能生效。 事实上，批准交易本来就是董事会的权利，而在关联交易，独立董事 限制了其他董事的最后决定权而自己取得了 一票否决权。但是这个权 力仍然在董事会权限范围之内，与监事会并无权力冲突。所以，独立董事和监事会可以同时存在于公司之中，一旦共存，则互相不能替代。我们应该在加强公司监事会的地位和监督权力的同时建立起独立董 事制度。就监督这一职权来说，监事会的监督重点是决策的正当性，董事会 的监督（指对经理层的监督）重点是决策的科学性，而独立董事对其他 董事和经理层的监督重点同样是决策的科学性。如卜所说，独立董事 是以其董事身份参与董事会决策，

8、在董事会权力范围内运用权力来实 现这一监督功能的。并且在我国上市公司治理结构存在缺陷我国上市 公司一般都是由国有企业改制而来，有许多先天性不足。其内部控制 的首要问题是股权结构过于集中，国有股一股独大，缺乏制衡机制。并基于此中国证监会于2001年5月30日发布了关于在上市公司 建立独立董事制度的指导意见。因此，在我国公司治理中建立独立董事制度极为必要。随着社会经济的发展，公司的兴起和规模的扩大，需要对公司的大股东和管理层进行有效的监督和规制。以此保护广大股东和公司的利 益。在公司中，大股东是决策者，掌握着重要的权力，相比之下，小 股东的利益的保护和维护就是个需要关注和解决的问题。另外，从管理者

9、的层面来说，他们掌握着比较重要的权力，因为一些具体的决策 都是由他们来行使，这些都归结到一个问题:就是加强监督，保护小 股东和公司的利益。在当前的情况一卜就是要能确保独立董事的监i 作用能够发挥到实处。但是日前独立董事能起到的作用不是很理想, 体现了独立董事不独立的况，针对这个情况，需要从以下儿个方面着 手,对于独立董事的人选，需要选取那些业务比较精通，责任心比 较强，敢于直言，能力比较强的人来担任。2,从制度上保证独立董 事能够很好的履行职责。通过激励和约束机制的运用，达到比较好的 效果。3，独立董事的薪水也要保持独立性，不应该由公司的控制人 来发放。总之，在我国公司治理制度的不断改革与发展过程中，不能固守传 统公司法理论双层治理体制，这己经不能适应现代公司治理的利益多元化保护的需要了。当然独立董事制度在我国的应用仍要有个逐步适应，修正，完善的过程才能适应我国公