最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策

1、最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策最高人民法院关于审理建立工程合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明对建立工程合同及造价管理提出的新问题、新对策中国建立工程造价协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任朱树英2010年6月20日一、最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明的主要内容及其重点难点条款1、关于合同效力：第一条：建立工程施工合同无效的情形；其次条：合同无效，工程验收合格的处理原那么；第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原那么；第四条：违法转包、分包合同的处理原那么；第五条：施工中获得资质的，按有效处理；第六条

2、：垫资原那么上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原那么。3、关于质量问题:第十一条：承包人回绝修复的处理原那么；第十二条：质量缺陷的处理原那么；第十三条：未阅历收擅自用法的处理原那么。4、关于工程期限问题：第十四条：实际开工时间确实定；第十五条：质量争议期间工期的处理。5、关于工程结算标准和工程量确实定：第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：依据实际状况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；其次十条：逾期不结算的后果；其次十一条：“黑白合同的认定；其次

3、十二条：按固定价格结算；其次十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：其次十四条：建立工程不适用专属管辖规定；其次十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；其次十六条：实际施工人利益的爱护；其次十七条：保修责任。7、生效时间：其次十八条：说明的施行。详见附件一说明：1、以上打“者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“者共15条均系司法理论中的疑难问题，是难点条款。3、以上打“和“者共8条，既是重点，又是难点，需要特殊重视。二最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定1、最高院民一庭对执行司法说明的指导看法上述司法说明施行三周年之际，最高院民一庭

4、该说明起草负责人、冯小光法官于2008年初发表回忆与展望详见附件二，对各级法院精确执行该司法说明以及法官的自由裁量提出一系列的指导看法。2、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的说明二该说明详见附件三已于2009年2月9日由最高人民法院审讯委员会1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。3、最高人民法院法发第40号文件最高人民法院法发第40号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件假设干问题的指导看法详见附件四于2009年7月7日公布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原那么，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公正解决违约责任问题；区分可得利

5、益损失类型，妥当认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；正确适用强迫性规定，稳妥认定民商事合同效力；合理适用担心抗辩权规章，维护权利人合法权益等六个方面，对当前后金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。4、最高人民法院的法发第42号文件针对当前后金融海啸背景下的新状况，最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审讯工作的指导看法详见附件五于2009年7月9日公布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建立工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。5、中共中央办公厅、国务院办公厅的专治看法。

6、中共中央、国务院办公厅于2008年8月印发了关于开展工程建立领域突出问题专项治理工作的看法详见附件六，并发出通知用二年时间进展综合治理，要求各地区各部门结合实际仔细贯彻执行。6、江苏省高级人民法院的地方指导看法。江苏省高院已于2008年12月施行的关于审理建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法详见附件七，共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建立工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。7、浙江省高级人民法院正在起草、修改的地方指导看法。浙江省高院正在制定的关于审理建立工程案件适用法律假设干问题的指导意见详见附件八，共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建立工程施工合同案件具有现实的、

7、有针对性的指导作用。8、我国侵权责任法将于今年7月1日正式施行。我国侵权责任法详见附件九共12章92条规定。侵权责任法的施行对施工企业的人身权、财产权的爱护具有重要的意义，同时也对企业的合同管理和法务工提出了一系列的新课题和新要求，尤其是企业常常碰到的当违约责任与侵权责任竞合时如何作出精确的选择，成为一个施工企业必需仔细讨论的管理课题。、建立工程合同的根本特点和合约管理的主要环节一建立工程合同的根本特点1、建立工程合同：是承包人以商定的期限和质量等级标准完成工程建立，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。2、签订建立工程合同的法定前置程序经招标投标过程中标。3、建立工程合同的根本特点

8、： 标的特别：履约周期长、涉及内容多、条款冗杂、环节众多； 派生连接：建立工程合同包括勘察、设计、施工三类会派生出监理、建筑材料、设备选购、专业分包等合同； 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款； 承包人处于明显的弱势地位，需要法律赐予特别的爱护。二建立工程合同纠纷产生的主要缘由1、建立单位在工程建立过程中，频繁进展设计变更、新增建立工程，导致实际发生的工程造价高于建立单位的预算造价，双方难以就签证价款达成全都看法, 造成有关签证款的争议纠纷，以及建立单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；2、建立单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成全都看法，造成施工单位停工待

9、款并向建立单位主见相应的机械、设备、人员窝工损失，建立单位要求施工单位准时复工并向施工单位主见相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；3、施工单位向建立单位提交工程结算报告及结算资料后，建立单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；4、建立单位与施工单位在结算过程中，因对建立工程施工合同中商定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原那么理解不同，造成有关结算款纠纷；5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未准时依约交付开工资料导致建立单位与施工单位的逾期开工或质量缺陷及损失索赔纠纷6、建立工

10、程交付用法后，因建立单位主见发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的状况下，挺直托付第三方进展修理，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。三施工单位加强合约管理的主要环节1关于合同签约管理的主要环节强化投标单位的资质掌握；强化投标策略的进退应对；强化签约管理的风险防范；a会谈人员应负责合同的真实性、可行性;b审查人员应负责合同的严密性、合法性;c批准人员应负责合同的决策性、风险性。2、关于合同履约管理的主要环节强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：合同交底由造价人员从预结算角度进展，有利于解决特定工程的详细合同的利弊得失和应对措施；强化合同资料专管，使证据管理落到实处：由造价

11、人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效施行签证、索赔和确保准时进展预、决算；强化履约过程检查，在施行过程预防疏漏：由造价人员对合同履约过程定期进展检查，使问题能发觉，暴露在履约过程，有利于准时实行解决措施。三、国家应对金融海啸推出的建立工程合同管理的新规制1、国家颁发特地用于政府投资的根底设施建立的合同文本国家发改委等九部委结合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行的标准建立工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建立工程，铁路施工合同也应适用该合同条款。该合同条款共24 条121 款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资根底设施建立以拉动内需的全新的合同文本。2、2007 版合同文本对合同管理的六项新规定该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。* 不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权利扩大化设定；* 增加与菲迪克合同条件一样的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；* 增加工程通过开工验收，颁发工程接收证书的新制度；* 增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；* 转变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权利；* 增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或