论赃物的善意取得及其回复请求权

1、论赃物的善意取得及其回复请求权关键词: 赃物/善意取得 /回复请求权内容提要 : 犯罪人将侵占的被害人的财物转让给善意受让人之后，司 法机关一般不能通过追赃活动追讨。 被害人是否有权向善意受让人请 求回复其物， 关键在于赃物是否适用善意取得制度。 赃物能否适用善 意取得，需要根据犯罪人取得赃物时被害人的主观状态和预测、 控制 危险的能力作类型化分析。 如果某些赃物不适用善意取得， 即被害人 可以行使回复请求权，回复其物。法律需要兼顾善意受让人的利益， 对被害人回复请求权作适当限制。 ;55传统理论认为， 善意取得制度只适用于占有委托物， 即无权处分人基 于原权利人真实意思而取得占有的物， 而不

2、适用于赃物、 遗失物等占 有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占 有的物。 1近百年来，德国、瑞士和日本等大陆法系国家和我国台湾 地区学界都对 “赃物能否善意取得 ”这一问题进行了反思和探索， 他们 普遍认为，应该在区分 “盗赃 ”和其它赃物的前提下，分别考量赃物的 善意取得问题， 并在各自民法中对赃物的善意取得问题作了规定。 2 我国物权法第 107 条明确了遗失物不适用善意取得， 而没有提及 到赃物的善意取得问题。我国立法机关主张， “之所以不规定赃物的 善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司 法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律

3、 的规定追缴后退回。 ”3然 而，司法机关的追赃活动有范围限制，善 意受让人取得的赃物一般不能由司法机关追讨。 被害人的财物被犯罪 人转让给支付了合理对价的第三人之后， 究竟谁享有财物的所有权这 一问题，从根本上说仍属于民事权利义务关系。 而这正属于民事法律 的基本范畴，我国物权法没有对此问题作出规定，难免是一大漏 洞，物权法的相关解释的制定和未来物权法的修订应当对这 一问题加以考虑。5一、物权法规定赃物问题的必要性5在刑事犯罪中，因犯罪而产生的法律关系通常涉及到犯罪人和被害人 以外的第三人。 尤其是在盗窃、 抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪 中，当犯罪人将赃物移转给第三人（受让人）占有时，受

4、让人便成为 利害关系人。 赃物在移转给第三人占有后， 其权利归属问题对被害人 和第三人来说有着极其重要的利害关系， 二者之间很容易产生权属争 议。5当受让人明知是赃物而受让时，主观上是恶意的，具有违法性，当然 不能取得赃物的所有权， 司法机关应当从受让人处追回赃物返并返还 给被害人。 而当受让人在主观上是善意时， 如果受让人是无偿取得的 或者没有支付合理对价， 则司法机关可以将该赃物追回并退还给被害 人，这样一方面有利于保护被害人的财物权利，维护社会秩序；另一方面对受害人来说也没什么损害。值得注意的是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时， 学界通说及司法实践表明这种情况下， 司法机关

5、的追赃行动不得及于 这类赃物。 而对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说， 前者根 本不愿意无辜丧失自己的财物权利， 后者支付合理对价后当然希望取 得对财物的所有权， 二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。 犯 罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为， 受让人可能通 过如下两种方式取得赃物的所有权： 一是继受取得， 即犯罪人向善意 第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认， 或者犯罪人后来 通过适当方式取得赃物所有权； 二是原始取得， 即善意受让人根据善 意取得制度取得对赃物的所有权。 而刑事犯罪中， 被害人通常希望追 回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有

6、权。 善意受让人能否取得赃物的所有权， 关键在于赃物能否适用善意取得， 这同时也决定了被害人能否向善意受让人主张回复其物。5在善意第三人和被害人之间， 赃物的权利归属问题， 本质上是公民之 间的财物关系争议，属于民事法律的调整范畴。笔者认为， “通过司 法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律 的规定追缴后退回 ”这种解释过于牵强。当犯罪人将被害人的财物移 转给支付了合理对价的善意第三人后， 司法机关的追赃活动不能有效 解决赃物的权属问题，作为民事基本法的物权法应当对此作出规定。主要有如下理由：第一，刑事法律的根本任务决定其难以有效调整民事法律关系。 刑法 是规定犯罪、 刑事责任和

7、刑罚的法律， 其根本任务在于通过用刑罚来 打击犯罪， 保护国家和人民的利益。 4刑事法律重点关注如何确定违 法行为是否构成犯罪、 如何正确定罪量刑、 如何保证刑罚的有效执行 等问题。而我国刑法中有几十种犯罪中都可能涉及到赃物权属争议问 题，这些问题从根本上说还是民事法律纠纷， 刑法不可能对这类问题 作出系统规定。 被害人能否向受让人主张重新恢复其对财物的圆满支 配状态，关键在于善意受让人取得对赃物的占有时， 赃物的所有权归 谁享有，而这恰恰是民事法律，尤其是物权法应当解决的问题。5第二，司法机关的追赃活动一般不及于善意受让人通过支付合理对价 取得的赃物，被害人与善意第三人之间的财物权属争议难以

8、通过追赃 活动得到有效解决。 对于某些被害人来说， 被侵占的财物很可能具有 特殊的意义和价值， 让犯罪分子承担赔偿责任通常是次优选择， 赋予 其追回其物的权利才是弥补损失的最佳方案。 诚然，司法机关的追赃 活动对被害人追回其物有重要作用， 但追赃活动是有范围限制的， 并 非对所有赃物一追到底。通说认为，赃物主要包括以下几类：一是犯 罪行为组成物， 如赌博罪中的赌金； 二是供或者准备犯罪行为所用的 物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具； 三是由犯罪行为所产生的或 者由犯罪行为获取的物， 前者如制造毒品罪中的毒品， 后者如侵占财 物性犯罪中的财物； 四是以第三类物作为对价所获得的物， 如将盗窃 物出

9、卖的价金。而司法机关追及的赃物 “只限于其物不属于犯人以外 的人时。但是，即使是属于犯人以外的人的物，在犯罪后，该人知情 而取得时，可以没收 ”。5 知“情而取得 ”，则第三人不是善意，其从 犯罪人取得的赃物应当由有关机关追回。 反过来说， 如果第三人不知 情而从犯罪人取得赃物，则司法机关不可以没收，这种情况下，被害 人和支付了合理对价的善意第三人谁享有该物的所有权没有得到有 效解决。例如， 甲有一副祖传的黄金首饰，乙后来窃取了该首饰并卖 给不知情的丙，丙支付了合理对价，构成善意取得，则丙占有的该首 饰就不在追赃的范围之内， 甲不能通过公权力机关追赃的措施取回其 首饰。这种情况下，刑法的力量是

10、苍白的，民事法律，尤其是物权法 对赃物对善意第三人通过支付合理对价取得对赃物的占有后， 能否取 得该物的所有权作出规定显得十分必要。第三，我国刑事诉讼法第 77条规定： “被害人由于被告人的犯罪 行为而遭受物质损失的， 在刑事诉讼过程中， 有权提起附带民事诉讼 ” 这也就是说被害人和犯罪人之间的侵权纠纷， 被害人和受让人之间的 财物归属纠纷可以在刑事审判过程中解决。 但这只是将民事纠纷的解 决程序放到了刑事审判过程中， 附带民事诉讼的裁判依据还在于民事 法律，而不是刑事法律。 被害人向善意受让人主张返还其物的请求能 否得到法院的支持， 关键是看其请求是否符合民事法律的规定， 即善 意受让人能否

11、善意取得赃物。 所以，只有在民事法律中对受让人能否基于善意取得赃物所有权做出规定， 才能有效解决刑事犯罪引起的赃 物权属纠纷。5第四，我国司法实践已经从一定程度上确认了赃物的善意取得制度。 1996年 12月最高人民法院 关于审理诈骗案件具体应用法律的若干 问题的解释规定： “行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其 他经济活动的， 如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得， 应当一 律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。 ”该规定表明，善意第 三人取得犯罪人诈骗的财务， 如果符合善意取得的基本要件， 则可以 取得被诈骗人财物的所有权， 即承认了诈骗罪中部分赃物的善意取得 制度。5二、赃物善意

12、取得的逻辑前提和正当性5被害人和受让人之间关于赃物的权属争议， 主要表现在受让人出于善 意取得赃物并且支付了合理对价的情况下，赃物的所有权归谁享有。 善意受让人欲取得赃物的所有权， 一般只能通过善意取得制度继受取 得。反之，赃物的所有权仍然归原权利人。 而赃物能否适用善意取得， 学理上看法不一。有学者认为，善意取得制度以 “无权处分 ”为前提， 无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、 租赁等合法方式取得的 占有委托物， 而不包括赃物等通过非法手段取得占有的财物。 赃物不 适用善意取得除可以平衡所有人与受让人之间的利益外， 还有利于醇 化社会风尚， 也未必会真的损害交易安全。 6笔者认为， 无

13、权处分人 取得占有他人财物的方式合法与否， 不能成为判断赃物是否适用善意 取得制度的唯一标准。 部分情况下赃物适用善意取得制度， 符合善意 取得制度本身的逻辑前提，具有法律正当性。5滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以 “以手护手 ”( Hand muss Hand wahren)原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提 在于保护对 “权利外观 ”产生的信赖， 其正当性在于根据当事人预测和 控制危险的能力分配负担。(一)赃物适用善意取得符合其逻辑前提5关于善意取得的逻辑前提问题， 学理上有几种不同的观点： 一是即时 时效或瞬间时效说， 该学说认为善意取得从属于取得时效， 第三人取 得权

14、利乃取得时效完成的法律后果， 只不过该时效期间为 “即时 ”或者 “瞬间 ”。法国民法典、日本旧民法和西班牙民法典即将善意取 得置于取得时效之中。二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权 处分占有人以处分他人所有权的权能的结果； 三是占有保护说， 认为 占有具有一定的公信力， 因此占有人应被推定为法律上的所有人而达 到善意取得的目的。意大利民法典、日本新民法采用该说，将其归 于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对 “权利外 观”(Rechtsscheinhh之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观， 第三人可以充分信赖该外观， 从而使所有者负担某种外观责任(Schei

15、nhaftung)。7笔者认为， 通过无权处分人占有事实表现出来的 “权利外观 ”来解释善 意取得制度更为合理。所谓 “权利外观 ”，也就是将占有动产者推定为 法律上的所有者， 而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻 辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全教授即认为 “善意 取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上， 而占有之公信力仍 为其不可欠缺之基础 ”。 8大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作 为善意取得的逻辑依据， 9因其较有能力说明近代民法确立善意取得 制度在法律上的理由， 10也有学者在接受 “权利外观 ”说或曰公信力 说时，将其称为权利的表征理论。11通过 “维护交

16、易安全 ”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。 “维护交易安 全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释， 而动产占有的 “权利 外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方 面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望， 于是赋予动产占有 以公信力成为市场经济的必然要求； 另一方面， 正是因为法律赋予动 产占有公信力， 基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人， 其 交易预期才能获得法律的积极评价。5对赃物来说， 犯罪人取得对被害人财物的占有时， 这种占有事实就表 现出犯罪人的 “权利外观 ”。善意受让人对赃物 “权利外观 ”的信赖与对 其他无权处分人

17、占有动产 “权利外观 ”的信赖实质上没什么区别。 一旦 赃物进入正常的市场流通领域， 按照商品的正常价格转让， 善意第三 人是难以识别赃物的， 并且让善意第三人去承担这种识别不能的后果 也是不公平的。从 “维护交易安全 ”的角度来看，也不能完全否定赃物 适用善意取得制度。所以，若暂不考虑 “赃物 ”的其他因素，赃物是可 以适用善意取得的。5（二）赃物适用善意取得制度的正当性5善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据， 在于当所有人 出于特定的交易目的， 依其意志使让与人占有其物时， 就同时引发了 两种危险：其一， 它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交 易安全产生了危险；其二， 所

18、有人失去标的物的直接占有，就面临标 的物被他人处分的危险。 12 依“其意志 ”应当具有以下两方面的内容： 一是所有权人对占有物移转占有的事实是明知的， 如果无权处分人采 用秘密窃取方式取得占有， 则所有人对物的移转占有不知情， 自然不 属于“依其意志 ”的范畴；二是所有人在自己意志力的支配下将物移转 给他人占有， 即使所有人明知物移转占有的事实， 而主观上不希望物 发生移转占有并且无法控制物的移转占有时， 仍然不属于 “依其意志 的范畴，例如抢劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有， 但不是依受害 人的意志发生的。 而在诈骗罪等侵占财物型刑事犯罪中， 被害人将财 物移转给犯罪人占有， 仍然是依其意

19、志发生的， 被害人明知其物移转给他人的事实，并且在其支配力之下完成移转“物被他人处分的危险 ”具体表现在： 当善意受让人通过支付对价取得 对物的占有时，不管是原所有人还是善意受让人最终取得该财物的所 有权，都将使另一方承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。 根据 “危险控制理论 ”，危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险 的当事人承担，或由最易采取规避措施的当事人或最有能力分化危险 或者能以最低支出减轻危险的当事人承担。 13 善意取得的适用，就 意味着法律将这种危险分配给了原所有人。 其主要依据在于， 如果所 有人的财物依据所有人的意思移转给无权处分人占有， 对于向无权处 分人追偿的

20、负担和追偿不能得危险， 所有权人是能够预测到并且能够 控制的。而对善意受让人来说，除了信赖占有产生的 “公信力外 ”，法 律让其承担更多的审查义务是不合理的： 一方面， 对于以占有作为公 示方法的动产来说， 受让人只能通过占有推定占有人即为有处分权人， 一般不能根据占有之外的其它因素做出判断， 所以在没有相反证据表 明占有人不具有物的处分权时， 善意受让人完全有理由相信占有人具 有处分权，并同占有人发生交易；另一方面，如果法律赋予善意受让 人审查交易相对人占有物的真实权属状况， 即使受让人能够通过各种 途径查明商品的权力归属状况， 这也将大大增加善意受让人的市场交 易的成本，阻碍市场交易的有序

21、进行。因此，判断某善意受让人是否能够根据善意取得制度取得物的所有权 时，关键在于判断所有人和善意受让人当中， 谁更能预测和控制向无 权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。 部分赃物脱离被害人占有也 可能是依据被害人的意思发生的，其也能够预测和控制存在的危险， 或者说比善意受让人更易于控制危险。 所以，赃物能否适用善意取得， 也应当以此作为重要的判断标准。5三、适用善意取得的赃物及立法界定5（一）关于货币和无记名证券5货币和无记名证券这类动产具有特殊性， 占有即视为所有， 即便是赃 物，也应当适用善意取得。 货币作为一般等价物， 具有极强的流通性。 货币从一个人向另一个人移转占有后， 易于同另一个人原有的货币混 同在一起，难以被特定化和区分。正是基于货币无个性、无法识别