行政规范性文件审查监督制度之探索

1、法律硕士学位论文评阅参考标准2法律硕士理论性研究论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析报告、应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义一、论题是否具有现实意义与司法实践价值二、对文献资料掌握的程度二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、论文的创造性四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法五、写作的规范性和逻辑性等方面五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论文类型相适应的写作规范与逻辑六、论文的不足六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（ ）良（

2、 ）中（ ）差（ ）论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）该论文是否达到硕士学位论文水平该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩是否同意该硕士生参加论文答辩独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了

3、谢意。学位论文作者签名：签字日期：年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解 西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年月日签字日期：年月日硕 士 学 位 论 文行政规范性文件审查监督制度之探索research on the examination and supervision system foradministrat

4、ive normative documents作 者 姓 名：指 导 教 师：林凡惠谭宗泽西 南 政 法 大 学southwest university of political science and law内容摘要在我国，调整行政法律关系的法律规范体系正向多元化方向发展，除了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，行政规范性文件在行政法律关系调整中也发挥着越发广泛的作用。行政规范性文件制定权是各级行政机关经常行使的一项重要权力，行政规范性文件因其层级多样性、对象的非特定性和普遍性、涉及范围的广泛性、内容的可反复适用性，在行政执法过程中被众多行政机关所青睐。然而，目前在国内仍未

5、有统一的法律规范对行政规范性文件的制定、适用、审查、监督进行规制，各地立法对此的规定也存在着诸多缺陷和不足，加之不少行政机关在制定和实施行政规范性文件过程中仍存在“官本位”思想，制定文件和执法的能力参差不齐，由此引发的各种法律、社会问题层出不穷，行政规范性文件也因此成为行政相对人诟病的对象，常常引起行政主体与行政相对人之间的行政争议。虽然行政规范性文件在调整行政法律关系过程中存在诸多问题，但从国家行政权力运行的角度考虑，行政规范性文件有其存在的必要和价值，不可能简单否定其作用，而应从法律角度思考如何规制行政规范性文件的制定实施和审查监督，将其归入我国法治化的轨道，使其在合法、合理的框架内发挥功

6、效，这不仅是我国依法治国、依法行政的必然要求，也是现代法治国家保护公民权利和行政权力运行的应有之义。本文在甄别我国行政规范性文件内涵与外延的基础上，概括叙述我国行政规范性文件制定权和制定主体的基本情况，结合实践中的真实案例，对比研究各地立法中关于行政规范性文件规定存在的典型问题，寻找行政规范性文件制定实施过程中显现的不足以及审查监督机制运行的缺失，从中思考制定及审查行政规范性文件的基本原则，进而从立法、行政、司法等多角度考量，构架权力机关与行政机关“双轨并行”的行政规范性文件审查备案制度，建立完善文件评估制度和清理制度，健全行政复议与行政诉讼对行政规范性文件的全面审查，对制定和监督文件过程中的

7、违法行为落实行政责任追究机制，从多方面完善行政规范性文件的审查监督，以期对行政规范性文件能在法治道路上渐行渐稳有所裨益。关键词：行政规范性文件；备案审查；评估清理；行政复议；行政诉讼1abstractthe legal systems for the adjustment of administrative legal relationship is developingtowards the diversified direction in our country, and in addition to the law, administrativeregulations, local re

8、gulations, autonomous regulations and separate regulations and rules,administrative normative documents also play a more and more extensive role in theadjustment of administrative legal relationship. the formulation rights of the administrativenormative documents is an important power often exercise

9、d by the administrative authoritiesat all levels and owing to the characteristics by diversified levels, nonspecific nature anduniversality of the objects, the extensiveness of the scope involved and the repeatableapplication of the contents, the administrative normative documents are favored by var

10、iousadministrative authorities in the administrative law enforcement. however, at present there isnot yet any unified legal regulation on the formulation, application, review and supervision onthe administrative normative documents in china, there are various defects and deficiencies inthe regulatio

11、ns on these issues by local authorities, there are still “official standards” in theformulation and implementation of the administrative normative documents by manyadministrative authorities and the capacity for the formulation and law enforcement is uneven,therefore resulting in endlessly various l

12、egal and social problems, and the administrativenormative documents therefore become the target denounced by the administrativecounterpart, often causing administrative disputes between the administrative subject and theadministrative counterpart. although there are still many problems of the admini

13、strativenormative documents in the adjustment of the administrative legal relationship, from theperspective of the operation of the state administrative power, the administrative normativedocuments have the necessity of its existence and value. the role of administrative normativedocuments cannot be

14、 simply denied, but the formulation and implementation, review andsupervision of administrative normative documents should be regulated from the perspectiveof law, and the administrative normative documents should be incorporated into the track ofthe rule of law in china so as to play their role in

15、a legal and reasonable framework, which arenot only the necessary requirements for the rule by law and the administration in accordancewith law in china but also the due righteousness for the protection of citizens rights andadministrative power of the modern country under the rule of law. this pape

16、r, on the basis of1screening the connation and denotation of china's administrative normative documents,makes general description of the basic information on the formulation rights and formulationsubjects thereof, in combination with the true cases in the practice, makes contrastive researchon t

17、he typical problems of the regulations of the administrative normative documents in thelegislation to look for the deficiencies shown in the formulation and implementation of theadministrative normative documents and the defects of the operation of the review andsupervision mechanism, from which pro

18、poses thoughts on the basic principles for theformulation and review of the administrative normative documents, and then from thelegislation, administration, justice and other considerations builds the review and filingsystem for the administrative normative documents with “parallel two-tracks” betw

19、een thepower authorities and administrative authorities, establishes and improves the documentappraisal system and clearing system, improves the overall review over the administrativenormative documents by the administrative review and the administrative lawsuits,implements the administrative accoun

20、tability mechanism for the illegal activities in theformulation and supervision of the documents so as to improve the review and supervision ofthe administrative normative documents from many aspects, hoping to be conducive to thegradual stability of the administrative normative documents in the pat

21、h of rule of law.key words: administrative normative documents; filing and review; appraisaland clearing; administrative review; administrative lawsuits2目录引言 . 1一、行政规范性文件的概述. 2（一）行政规范性文件的定义与类型 . 21.行政规范性文件的定义 . 22.行政规范性文件的类型 . 3（二）行政规范性文件的制定 . 41.行政规范性文件制定权的来源 . 42.行政规范性文件的制定主体 . 5二、行政规范性文件制定实施中的问题和

22、审查监督制度的缺失 . 7（一）行政规范性文件的制定与实施中存在的问题 . 111.文件违反上位法，影响公民合法权益 . 112.利益因素的驱动，破坏了制定和适用文件的正当性和合理性 . 123.同位阶的文件各行其是，互相打架 . 124.逾越权限制定文件，侵犯其他机关的行政权力 . 13（二）行政规范性文件审查监督制度的缺失 . 141.备案审查制度不完善，文件清理不及时 . 142.文件实施后评估制度有待健全，评估过程缺乏公众参与 . 153.行政复议有限审查存在障碍，复议审查未起到预期效果 . 164.司法审查避重就轻，行政诉讼案件的级别管辖限制了审查的有效运行 . 17三、行政规范性文

23、件制定和审查监督的基本原则. 18（一）合法性原则 . 181.制定主体必须合法 . 182.制定权限必须合法 . 193.行政规范性文件不能与上位法相抵触 . 204.制定程序必须合法 . 20（二）合理性原则 . 201（三）行政公开与民主参与原则 . 211.行政公开 . 212.民主参与 . 22四、对完善行政规范性文件审查监督制度的思考. 22（一）推行权力机关与行政机关备案审查 “双轨制”，主动审查与被动审查相结合. 221.行政机关的备案审查制度 . 232.权力机关的备案审查制度 . 24（二）建立健全文件实施后评估与文件清理制度，向社会公开并鼓励公众参与 . 251.建立行之

24、有效的文件实施后定期评估制度 . 252.健全文件清理制度，对文件实行有效期制度管理 . 27（三）深化行政复议制度和行政诉讼制度改革，扩大审查的范围和权力 . 281.行政复议制度的改革 . 282.行政诉讼制度的改革 . 29（四）落实责任追究机制，依法追究行政责任 . 32结语 . 33参考文献 . 342行政规范性文件审查监督制度之探索引言近年来，行政规范性文件在我国行政执法中起着不可忽视的重要作用。由于行政规范性文件对行政机关来说有着高效益、低成本的成效，因而其覆盖程度远远超过了法律、法规、规章等法律规范，行政机关对其高度青睐，有时行政规范性文件对行政机关执法的约束甚至比法律的约束还

25、要强，行政机关及其执法人员往往更倾向于选择适用行政规范性文件而不是法律，即使这样的选择可能是违法的。然而，行政规范性文件却不像法律、法规、规章等法律规范有着严格的制定主体资格限制和制定程序制约，各级行政机关均可在职权范围内根据履行行政职能之需要或依据授权制定行政规范性文件。任何行政权力没有合理的制约，就会走向自我膨胀。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人适用权力一直遇到有界限的地方方休止从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。1目前，对行政规范性文件的制定权和制定程序我国尚无全国统一的立法加以规范，各地方立法对此的规定又各行其是

26、，监督机制也各有各的缺失，正是因缺少权力制约以及监督机制的不完善，在制定和实施行政规范性文件的过程中出现了不少问题，易引发各种社会矛盾，进而可能引起公众质疑行政规范性文件价值的正当性。如何科学地认识并规制行政规范性文件的制定权，建立完善审查监督体制，是本文研究的重点。本文将从我国行政规范性文件基本情况出发，反思行政规范性文件制定和监督制度的缺失，研究制定及监督行政规范性文件的基本原则，力图对如何完善行政规范性文件的监督制度提出初步合理的构想。1法孟德斯鸠：论法的精神（上），张雁深译，商务印书馆 1982 年版，第 154 页。1西南政法大学硕士学位论文一、行政规范性文件概述（一）行政规范性文件

27、的定义与类型1.行政规范性文件的定义对于行政规范性文件这一概念，理论界有广义和狭义之分。广义的行政规范性文件，是指行政机关依法制定的具有普遍性约束力的包括行政法规、规章等立法性文件和除此以外由行政机关和被授权组织制定的非立法性文件的总称；狭义的行政规范性文件，是指各级行政机关及经法律、法规、规章授权的组织为施行上位法律规范和执行政策，在法定的行政管理权限内制定具有普遍适用效力的除行政法规及规章以外的非立法性文件。本文所探究的是狭义层面上的行政规范性文件。而对于狭义的行政规范性文件，立法与司法实践中尚未有统一明确的定义，例如，其在我国宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中被表述为“

28、决定”、“命令”及“行政措施”，在行政许可法第 17 条及行政处罚法第 14 条中被表述为“其他规范性文件”，在行政复议法第 7 条中被表述为“规定”，在行政诉讼法第 12 条中被表述为“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，在党政机关公文处理工作条例第 3 条中被表述为“公文”，在最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（法释20008 号）第 3 条中被表述为“行政规范性文件”、在第 62 条中又被表述为“其他规范性文件”，而在最高人民法院<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>（法200496 号）中则被表述为“具体应用解释和其他规范性文

29、件”。但本文认为定义为“行政规范性文件”较为妥当，其他概念均有一定的缺陷，从其字面上难以看出其是何种抽象性行政文件，容易产生歧义，如“其他规范性文件”因有“其他”一词，其只有在与其他同类概念相比较时，才能使人明了“其他”的真正含义，这一概念也难以与立法机关制定的不属于法律范畴的规范性文件、司法机关的规范性文件、党委机关的公文、社会团体及企事业单位的章程规定等内部纪律文件区分开来。而本文所用的行政规范性文件这一概念中，“行政”一词点明了其是由行政主体依据行政职权制定的；“规范”一词表示其制定过程及形式虽不如立法性文件2行政规范性文件审查监督制度之探索严谨，但相对其他行政管理文件来说却更具规范性；

30、“文件”二字则与“法”区别开来，可见这些关键词涵盖了此类文件的基本特征，因此本文认为以“行政规范性文件”来概括行政机关及被授权组织发布的行政法规、规章以外的普遍性、抽象性的非立法性文件更为恰当。2.行政规范性文件的类型按照不同的分类标准，可将行政规范性文件作出以下分类：（1）我国行政法学理论以行政规范性文件的性质和内容作为分类标准，将行政规范性文件分为创制性、解释性、指导性行政规范性文件。创制性文件，是在上位法律规范对某一方面的行政法律关系尚未作出规定的情况下，行政机关依职权或被授权组织依授权，以对不特定的行政相对人创设新的权利义务为内容的行政规范性文件；解释性文件，是在上位法律规范对某一方面

31、的行政法律关系已有规定但不够具体细化的情况下，行政机关为更有效地实施上位法律规范，在各个行政机关及其执法人员当中，统一对上位法律规范的理解及执行标准，对上位法律规范进行解释而形成的行政规范性文件；指导性文件，是行政机关为对不特定的行政相对人实施行政指导而制定的，对行政相对人没有强制力的行政规范性文件。（2）以行政规范性文件的调整对象为分类标准，可将行政规范性文件分为以不特定的行政相对人为调整对象的外部行政规范性文件和以行政机关内部工作人员为调整对象的内部行政规范性文件2。（3）以行政规范性文件的具体表现形式为分类标准，党政机关公文处理工作条例（中办发201214 号）第 8 条3对此划分了十五

32、个类别，即决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要，需要注意的是党政机关公文处理工作条例的上述分类是以中国共产党机关和国家行政机关管理事务的需要为出发点的，适用范围不仅止于行政机关的文件，一定程度上超出了本文所述的行政规范性文件的范畴，简单地说，本文所述的行政规范性文件在文件具体形式上可能表现为上述十五个类型，但并非所有的上述类别的公文都属于本文所述的行政规范性文件。鉴于行政规范性文件有着多种多样的表现形式，要更全面地认识行政规范性文件，23此种分类是日本和德国行政法学界采取的分类方法，在此不赘述。中共中央办公厅、国务院办公厅：党政机关公文处

33、理工作条例，2012 年 4 月发布，2012 年 7 月 1 日施行。党政机关公文处理工作条例本不属于本文所述的行政规范性文件，但由于国务院国家行政机关公文处理办法已被其废止，本文为对行政规范性文件的具体表现形式进行分类叙述，而引用了该文件的条款。3西南政法大学硕士学位论文不仅要明确其内涵，还要对其外延进行甄别，将其与以下相关的文件形式区别开来：（1）行政规范性文件与立法性文件的区别按照我国立法法第 2 条的规定，无论是在全国范围内适用的法律、行政法规、国务院部委规章，还是仅在部分区域适用的地方性法规、自治条例和单行条例和地方政府规章，其制定、修改和废止都受到立法法有关规定的规制，上述法律规

34、范即为立法性文件的范畴，而享有上述规范立法权限的国家机关，为履行法定职责需要制定具体规定，且遵循立法法及相关立法程序的，是为制定立法性文件的行为。除此之外，无立法权限的行政机关及被授权组织制定抽象性行政文件，或虽有立法权的行政机关，但未遵循法定的立法程序制定抽象性行政文件的，一般是制定行政规范性文件的行为。因此，是否享有立法法赋予的立法权以及是否遵循法定立法程序是区分立法性文件和行政规范性文件的关键。（2）行政规范性文件与政策性文件的区别政策性文件是由国家机关为达到奋斗目标制定的、以一定时期内应完成的任务和所遵循的行动原则为内容的文件，其与行政规范性文件的区别主要在于：行政规范性文件在制定方式

35、上，有一定法定的体例，具有较为严密的逻辑结构，满足一定条件的规范性文件可作为行政管理的依据；而政策性文件在内容上大多比较原则，一般不具有法的严格条文的形式，因不是立法行为，故其不具有普遍的约束力，实践中，政策性文件一般还需要转化为其他具有普遍约束力和执行力的文件形式来对外实施。（二）行政规范性文件的制定1.行政规范性文件制定权的来源（1）行政规范性文件制定权源于宪法和法律规定的职权。我国各级行政机关对行政规范性文件的制定权主要体现在宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等法律中：宪法第 89 条规定国务院享有依法制定行政措施、发布决定和命令的权力，第 90 条、107 条对国务院各

36、部委及县级以上地方各级人民政府赋予了依据上位法律规范与行政管理职权发布命令、决定的权力；地方各级人民代表大会和4行政规范性文件审查监督制度之探索地方各级人民政府组织法第 59 条进一步明确县级以上各级地方政府有权制定行政措施、发布决定和命令。上述法律规定赋予了行政机关制定行政规范性文件的职权，其中的“行政措施”和“决定、命令”，是行政规范性文件在宪法和法律规定上的原型，该制定权可称为“宪法、法律规定的固有职权”。但我国目前的法律规定对于行政措施、决定、命令并没有严格的界分，尤其是对行政措施，至今并无明确的法律条文明确何为行政措施，而其又不可与行政强制措施这一概念等同，存在法律概念内涵不明确的问

37、题，适用比较混乱，因此各行政机关制定行政措施的权力范围和界限不明。（2）行政规范性文件制定权源自上位法律规范的授权。由于效力越高的法律规范，其规定一般都更为抽象化，并带有滞后性，为了便于操作实施，其往往授权下级行政机关、执行部门或其他组织制定具体实施规则。授权的规范包括法律、法规、规章，以及上位行政规范性文件。授权的内容可以是授权行政机关设定新权利义务的文件，也可以是授权制定解释性文件，具体由授权的规范决定。法律直接授权行政机关制定行政规范性文件的如行政处罚法第 12 条规定“罚款数额由国务院规定”，国务院据此制定了国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知这一行政规范性

38、文件；行政法规授权的如国务院水土保持法实施条例第 6 条授权县级以上人民政府按国家、省、县三级制定划分水土流失重点防治区具体范围的文件；规章授权的如国家安监总局在烟花爆竹经营许可实施办法中规定“省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门可以根据烟花爆竹安全管理条例和本实施办法制定实施细则”；上位行政规范性文件授权的如，江苏省建设厅、公安厅、安监局三部门制定的江苏省城镇燃气管道安全保护暂行办法第 14 条规定“各市可以根据本办法制定实施细则”。特别需要指出的是，并非所有的上位行政规范性文件的授权均可以作为行政规范性文件制定权的合法来源，首先要明确行政机关制定的上位行政规范性文件是否是在其法定

39、职权内给予的授权，如若授权超出其法定职权，则上位行政规范性文件本身即为违法，从而不能成为行政规范性文件制定权的合法来源。因此，根据行政规范性文件制定权来源的不同，可将规范性文件制定权区分为“固有职权”和“授权”两大类。2.行政规范性文件的制定主体行政规范性文件的制定主体是对外享有行政职权、履行行政管理职责的行政主体，5西南政法大学硕士学位论文包括各级行政机关和被授权的组织。（1）行政机关是指依据宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关，是行政规范性文件的制定主体。而其他国家机关，如国家权力机关、司法机关所颁布的规范性文件即使其中涉及行政事务，也不属于行政规范性文件。“发布命令之

40、主体以行使公权力之行政机关为限。”4在我国，行政机关是一个纵横交错、关系复杂的系统，纵向的有从中央到地方各级行政机关，横向的有各级政府的组成部门和机构。纵向的各级行政机关具备行政主体资格，享有独立行使行政职权并承担行政责任的能力，毋庸置疑其可以作为行政规范性文件的制定主体，而各级政府的组成部门和机构是否能制定行政规范性文件，法律并没有明确规定。本文认为，对此不可一概而论，倘若一个政府组成部门和机构具有行政主体资格，依法享有独立的对外行政管理职权，能独立对外承担行政责任，就可以在其职权范围内或根据上位法律规范授权制定相应的行政规范性文件，从而成为行政规范性文件的制定主体。（2）被授权的组织是指法

41、律、法规、规章授权的具有行政主体资格、在法定范围内独立享有对外行政管理职权及行政规范性文件制定权的组织。最早被授权组织仅指法律、法规授权的组织，“法律、法规授权的组织”最先被行政诉讼法第 25 条所规定，据此规定，被授权组织成为行政主体的规范来源仅限于“法律和法规”。随后在最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释第 20 条第 2、3 款中，把授权的规范来源扩大为“法律、法规、规章”。我国有关行政规范性文件制定的地方立法也基本认可了上述司法解释的规定，把被授权组织的范畴扩大为“法律、法规、规章授权的组织”，如天津市行政规范性文件管理规定、上海市行政规范性文件制

42、定和备案规定。值得注意的是，上述两个地方规章对被授权组织制定行政规范性文件作出了严格的限制，规定被授权组织若仅经授权行使行政管理职能，而未被明确授权制定行政规范性文件，则不能成为行政规范性文件的制定主体。对此，有的学者认为这种限制值得商榷，但本文认为这种限制是合理的，理由有二：其一，被授权组织不同于行政机关，行政机关为行使行政管理职权可以根据行政管理事务的需要制定行政规范性文件，这是宪法与法律授予的法定职权，而被授权组织的行政管理职权应当与各级行政机关的行政管理职权严格区分开来，被授权组织的行政管理职权并不当然地包括行政规范性文件制定权，既然法律、法规、规章对组织的授权并未提及行政规范性文件的

43、制定4吴庚：行政法之理论与适用，三民书局 1996 年版，第 253 页。6行政规范性文件审查监督制度之探索权，那么就应当认为被授权组织仅有行政管理职权而不能成为行政规范性文件的制定主体；其二，由于我国法律在行政规范性文件的制定问题上尚属空白，行政规范性文件在制定过程中因缺乏严格的法律规制和有效的审查监督而存有各种问题，对此地方立法更应依法严格限制行政规范性文件的制定主体，不可任意放权，也是保证行政规范性文件合法性的途径之一。二、行政规范性文件制定实施中的问题和审查监督制度的缺失由于在理论界，对行政规范性文件的研究本就存在诸多争议，而对此我国又未有全国性立法统一对行政规范性文件的各种问题进行规定，全国各地行政规范性文件在制定和实施过程中出现了各种各样的问题，目前的审查监督机制也存在一定缺失，先来看几个案例：案例一：欧某之妻黎