《刑法学总论》问答题

1、刑法学总论 问答题1 、简述罪刑法定原则的理论基础 。罪刑法定原则是指 ，“法无明文规定不为罪 ，法无明文规定不处罚 ”。其思想渊源可上溯至 1215 年 英国自由大宪章所明确的 “适当的法定程序 ”的原则 ，后来，罪行法定思想逐渐与西欧近代启蒙思 想结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮 ，广为传播 ，并以三权分立学说和心理 强制说为其理论基础 。从罪行法定原则近两百年的发展演进过程中 ，可以发现 ，其基本精神乃是 通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权 ，其基本要求是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社 会保护和人权保障的双重机能 。2 、简述罪刑法定原则的概念及其在立法中的体现 。

2、罪刑法定原则是指 “法无明文规定不为罪 ，法无明文规定不处罚 ”。该原则在我国立法中表现为 ： 实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化 ； 取消了类推制度 ； 在溯及力问题上采取从旧兼从轻原则 ； 罪名已相当完备 ； 刑法分则规定了明确的罪状和法定刑 。3 、简述罪责刑相适应原则在立法中的体现 。罪责刑相适应原则是指 ，犯多大的罪 ， 就要承担多大的刑事责任 ，法院也应判处其相应轻重的刑 罚，做到重罪重罚 ，轻罪轻罚 ，罚当其罪 ，罪刑相称 ；在分析犯罪行为人罪重罪轻和刑事责任大 小时 ，不仅要看其犯罪行为对社会造成的客观危害 ，而且要结合考虑其主观恶性的大小和和人身 危险性 ，把握罪行和犯罪行为人

3、各方面因素等综合体现的社会危害程度，从而确定其刑事责任 ，并适用相应轻重的刑罚 。罪责刑相适应原则在我国立法中主要体现在以下三个方面 ： 确立了科学严密的刑罚体系 。刑法总则确定了一个科学的刑罚体系 ， 该体系由不同的刑罚方法组成 。各种刑罚方法既相互区别 又相互衔接 ，能够根据犯罪的不同情况灵活运用 ，从而为刑事司法实现罪责刑相适应原则奠定了 基础 。 规定了区别对待的处罚原则 。 刑法总则根据各种犯罪行为的社会危害性程度和犯罪行为人的人身危险性大小 ，规定了轻重有别 的处罚原则 。例如 ，对于未成年人犯罪 ，应当从轻或者减轻处罚 ；对于聋哑人或盲人犯罪 ，可以 从轻、减轻或免除处罚 ；对于

4、预备犯 ，可以比照既遂犯从轻 、减轻或免除处罚 ；对于未遂犯 ，可 以比照既遂犯从轻或减轻处罚 ；对于中止犯 ， 没有造成损害的 ， 应当免除处罚 ；造成损害的 ，应 当减轻处罚 。在共同犯罪中 ，规定对于组织 、 领导犯罪集团的首要分子 ， 应当按集团所犯的全部 罪行处罚 ；对于其他主犯 ，应当按其所参与或组织 、指挥的全部犯罪处罚 ；对于从犯 ，应当从轻 、 减轻或免除处罚 ；对于教唆犯 ，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚 。对于防卫过当 、避 险过当构成犯罪者 ，应当减轻或免除处罚 。 设立了轻重不同的量刑幅度 。刑法分则不仅根据犯罪的性质及其危害程度 ， 建立了一个犯罪体系 ，而

5、且还为各种具体犯罪规定 了可以分割 、能够伸缩 、幅度较大的法定刑 。 这就使得司法机关可以根据犯罪的性质 、罪行的轻 重、 行为人主观恶性的大小 ，对其判处适当的刑罚 。4、刑事责任与刑罚有何联系和区别 ？ 刑事责任是刑事法律责任的简称 ，是指行为人因实施犯罪而承担的接受法律谴责和刑罚惩罚的义 务。刑罚是指国家对犯罪行为人实行惩罚的一种强制方法 ，它不仅会限制或剥夺犯罪行为人的某种法 益， 同时也以国家名义表明了对犯罪行为人及其犯罪行为的谴责和否定评价 。刑事责任与刑罚的联系表现在 ： 刑事责任是刑罚适用的内在根据 。 刑事责任的大小与刑罚的轻重成正比 。 刑罚是刑事责任的表现形式或主要实现

6、方式 。刑事责任与刑罚的区别表现在 ： 性质不同刑事责任是一种法律责任 ，是刑事法律意义上的负担或义务 ，而刑罚是司法机关依据刑法对犯罪 行为人实行的惩罚 ，是一种强制方法 。 内容不同刑事责任以司法机关依据刑法确定犯罪行为人须为其犯罪行为承担怎样的刑事义务 ，刑罚则以剥 夺犯罪行为人的某种法益为内容 。 因果关系不同犯罪必然产生刑事责任 ， 但有刑事责任未必会被处以刑罚 。 产生时间不同刑事责任与犯罪同时产生 ，刑罚则在法院有罪判决生效后执行出现 。5 、简述犯罪概念的特征 。根据我国刑法第 13 条之规定 ，犯罪是指违法我国刑法 ，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行 为。它具有以下三个基本特征

7、 ： 严重的社会危害性社会危害性是犯罪最本质 、最基本的特征 。如果某一行为没有对社会造成危害 ，法律就没有必要 将之规定为犯罪 。某一行为虽然具有社会危害性 ，但情节显著轻微 、危害不大的 ， 也不认为是犯 罪。 因此，只有具备相当程度的社会危害性的行为才有可能构成犯罪 。 具有刑事违法性犯罪不是一般意义上的违法行为 ， 而是触犯刑法的行为 ，具有刑事违法性 具有应受刑罚惩罚性接受刑罚处罚 ，是行为人违反刑法构成犯罪应当要承担的法律后果 。如果某一行为不应当受到刑 罚处罚 ，那就意味着它不是犯罪 。犯罪的以上三个基本特征是相互联系 、紧密结合的 。 严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚 惩

8、罚性的基础 ，是犯罪的最基本属性 。 刑事违法性是犯罪社会危害性在刑法上的表现 ，它与应受 刑罚惩罚性一起构成社会危害性的度量 。某个危害行为 ，若其社会危害性没有达到违反刑法 、应 受刑罚惩罚的程度 ，就不构成犯罪 。因此 ，上述三个基本特征是判断任何犯罪不可或缺的 ，是区分罪与非罪的根本标准6 、简述犯罪构成与犯罪概念的联系和区别 。犯罪构成是依据我国刑法规定 ， 决定某一具体行为的社会危害性及其程度 ，而为这一行为构成犯 罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一 。犯罪是指违法我国刑法 ，应受刑罚惩罚的严重 危害社会的行为 。犯罪构成与犯罪概念的联系在于 ： 犯罪概念是犯罪构成的基础

9、，犯罪构成是犯罪概念的具体化 。 严重的社会危害性和刑事违法性既是犯罪的基本特征 ，也是犯罪构成的基本特征 。 犯罪构成通过一系列主观 、 客观要件明确 、具体地体现出犯罪的社会危害性 ， 进而反映出犯罪 行为的刑事违法性和应受刑罚惩罚性 。犯罪构成与犯罪概念的区别在于功能不同 ： 犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪 ，犯罪有哪些基本特征 ，揭示了犯罪行为的社会和 政治本质 ，使我们能从原则上区分罪与非罪 。 犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题 ，在犯罪概念的基础上进一步明确回答 犯罪是怎样成立的 ？构成犯罪需要具备哪些要件 。7 、简述自然人犯罪主体的构成条件 。自然人犯罪

10、主体 ， 是指具备刑事责任能力 ， 实施了危害社会行为 ， 依法应当负刑事责任的自然人 这是我国刑法中最基本 、 具有普遍意义的犯罪主体 。其构成条件有 ： 犯罪者是自然人 。 具备刑事责任能力 。 实施了危害社会的行为 。 依法应当负刑事责任 。8 、简述间接故意与过于自信的过失的联系与区别 。间接故意 ， 是指行为人明知自己的行为可能造成危害社会的结果 ，而放任这种结果发生的心理态 度。过于自信的过失 ， 是指行为人应当预见到自己的行为可能造成危害社会的结果 ， 但因为疏忽大意 而没有预见 。间接故意与过于自信的过失的联系是 ： 它们对危害结果的发生均有认识 ， 对危害结果的发生均不 持追

11、求态度 。间接故意与过于自信的过失的区别是 ： 对危害结果的认识程度不同间接故意对危害结果可能发生有明确预期 ，认识程度相对较高 ； 而过于自信的过失仅仅预见到危 害结果可能发生 ， 认识程度相对较低 。 对发生危害结果所持的心理态度不同间接故意虽然不追求危害结果的发生 ， 但对其持放任态度 ，这种结果并不违背行为人的本意 ；过 于自信的过失则轻信自己的行为能够避免危害结果 ，危害结果的发生违背了行为人的本意 。 承担刑事责任的轻重程度不同间接故意在主观上恶性较大 ，行为人承担的刑事责任相对较重 ； 过于自信的过失在主观上恶性较 小， 行为人承担的刑事责任相对较轻 。9 、简述不作为形式犯罪的

12、客观方面需要具备哪些条件 。不作为 ，是指犯罪行为人有义务而且可能实施某种积极的行为但并未实施这种行为，即所谓 “当为而不为 ”。构成不作为形式的犯罪 ， 在客观方面必须具备三个条件 ：第一 、行为人负有实施某种积极行为的特定义务 ，这是构成不作为形式犯罪的前提 。特定义务不是一般意义上的道德义务 ，它主要有三个来源 ： 法律明文规定的特定义务 。例如 ，税法规定的公民 、法人向国家交税的义务 ，婚姻法规定的父母与子女之间 、夫妻之间有相 互扶养的义务 ，保密法规定的保守国家秘密的义务等 。要注意的是 ，并非法律 、法规规定的一切 义务都可以成为刑法上不作为犯罪的根据 。其他法律 、法规规定的

13、义务只有为刑法所承认 ， 才能 成为不作为形式犯罪的根据 。 职务上或业务上要求履行的义务 。 这种特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提，否则 ，不发生履行这种义务的问题 。例如 ，银行出纳员有保护现金的义务 ，医生有救治病人的义务等 行为人的先行行为产生的义务 。所谓先行行为产生的义务 ，是指行为人由于其先前实施的行为 ， 使某种合法权益处于遭受严重损 害的危险状态 ，那么 ，他就有采取积极行为阻止损害结果发生的义务 ，如果不履行这种义务 ，就 可能构成不作为形式犯罪 。第二 、行为人有履行特定义务的可能性 。行为人虽然有实施某种积极行为的义务 ，但由于某种客观原

14、因而不具备履行该项义务的实际可能 性， 也不能构成不作为形式的犯罪 。例如 ，犯罪分子潜入仓库 ，将管理员捆绑并劫走公共财产 。 这时 ，就不能认为该管理员构成不作为形式的犯罪 。第三 、行为人未履行特定义务 。在不作为形式犯罪中 ，虽然行为人有时也实施某些积极动作 ，但其基本点是没有履行特定的义务 这是区别作为与不作为的基本标志 。例如 ，医生有救治病人的义务但未予救治 ，而是从事其他活 动， 这意味着其未为当为之事 。10 、简述犯罪未遂的特征 。我国刑法第 23 条第 1 款规定 ：“已经着手实行犯罪 ，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的 是犯罪未遂 ”。根据这一规定 ， 犯罪未遂的特

15、征可以概括如下 ： 行为人已经着手实行犯罪 。何谓犯罪的着手 ，在不同犯罪中的表现不同 ， 即使在同种犯罪中 ，也会因为具体行为的主观 、客 观情况不同而有所差别 。在理论界 ，对于什么是犯罪的着手 ，存在如下三种说法 。第一 、主观说 。这种说法认为 ，足以表明行为人犯罪主观故意内容的行为 ，就是犯罪的着手行为 。例如 ，行为人 举刀砍他人 ，就表明这是具有伤害故意的行为 。第二、客观说。这种说法认为 ，应以行为人实施的客观行为来认定是否属于着手 。具体又分为形式的客观说和实 质的客观说 ，前者强调从法定的犯罪构成事实来认定是否属于着手 ，后者主张从行为本身的实质 意义来认定是否属于着手 。

16、第三、折中说。这种观点主张 ，从行为人的犯罪意图和客观性为两方面来判断犯罪的着手 。折中说是通说 。 犯罪没有得逞 。犯罪没有得逞 ，是主观和客观两个方面的统一 ，从主观上看 ，行为人犯罪的直接故意没有完全实 现， 从客观上看 ，行为人实施的犯罪是不完整的 ，有的表现为行为不完整 ，有的表现为有行为没 结果 ，而行为或结果 ，是刑法规定的作为形式犯罪客观方面的必要组成部分 。因此 ，犯罪没有得 逞应区别不同情况予以认定 ，如果是行为犯 ， 应当以刑法规定的实行行为没有实施完毕为没有得 逞， 如果是结果犯 ，则应以犯罪性质所决定的危害结果没有出现为没有得逞 。 犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的

17、原因 。这是犯罪未遂区别于犯罪中止的本质特征 。所谓行为人意志以外的原因 ， 是指行为人没有预料到 或不能控制的主观 、客观原因 ，包括 ：行为人各人能力方面的原因 、行为人认识方面的原因 、行 为人不能预料的原因等 。11 、简述一般自首的成立条件 。一般自首，是指犯罪人在犯罪以后自动投案 ，如实供述自己罪行的行为 。其成立条件为 ： 犯罪人自动投案 。自动投案是一般自首成立的前提条件 。所谓自动投案 ，是指犯罪人在犯罪之后 、归案之前 ，主动 到公安机关 、检察机关 、审判机关 、其本人所在单位或基层组织等有关机关交代自己的犯罪事实 并听候司法机关处理的行为 。具体包括如下三种情况 ：第一

18、 、犯罪事实和犯罪人都没有被发现 ，犯罪人自动投案 ；第二 、犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁 ，犯罪人自动投案 ；第三 、犯罪事实和犯罪人都已经被发现 ，在司法机关采取强制措施之前 ，犯罪人自动投案 。 犯罪人如实供述自己的罪行 。如实供述罪行是自首成立的根本条件 。 犯罪人必须向有关机关如实供述自己的全部罪行 。这一条 件包括 ：第一 、犯罪人供述的必须是自己的罪行 ；第二 、犯罪人供述的必须是自己的全部罪行 ，不能有任何隐瞒 ；第三 、犯罪人供述自己罪行的方式不限 ，既可以是口头方式 ，也可以书面方式 ，还可以是其他方 式。12 、简述缓刑的适用条件 。缓刑 ，是指对被判处一定刑罚的犯

19、罪分子 ，在其具备法定条件的情况下 ，在一定考验期内附条件 地不执行原判刑罚 ，在考验期内 ，如果没有发现该人犯新罪或此前有漏罪未判 ，也没有发现其有 违反法律 、行政法规或有关缓刑的监督管理规定且情节严重的情况 ，那么 ，原判刑罚就不再执行 ， 否则 ，就要撤销缓刑 ，执行原判刑罚 。适用缓刑应当符合以下三个条件 ： 适用对象必须是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子 ，这是适用缓刑的前提条件 。 适用对象必须是犯罪情节比较轻微 、悔罪表现较好 ，放在社会上确实不致危害社会的犯罪分子 ， 这是适用缓刑的根本条件 。 适用对象必须不是累犯 ，这是适用缓刑的禁止条件 。13 、简述我国数罪并罚

20、的三种方法 。所谓数罪并罚 ，是指行为人在判决宣告前犯有数罪 ， 或在判决宣告后 、刑罚执行完毕前 ，发现此 前还有漏罪未判 ，或者在服刑期间又犯新罪 ， 审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法 ， 对其所犯的数罪合并处罚的刑罚裁量制度 。具体而言 ， 数罪并罚包括以下三种方法 ： 判决宣告以前 ，行为人犯有数罪的 ，应当对其所犯各罪分别裁量刑罚 ，然后按照 刑法第 69 条规定的原则和方法 ，确定应当执行的刑罚 。 判决宣告以后 、刑罚执行完毕以前 ，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前有漏罪未判的 ，按照 刑法第70 条的规定，应当对新发现的罪作出判决 ，然后把前后两个判决所判处的刑罚 ，

21、根据 刑法 第 69 条规定的原则和方法 ，确定应当执行的刑罚 ， 已经执行的刑期 ，应当计算在新判决 所确定的刑期之内 。在上述情况下 ，是用原判决确定的刑罚与新发现漏罪的判罚进行并罚 ， 然后 将已经执行的刑期减去 ，通常将这种数罪并罚计算刑期的方法称为 “先并后减 ”。 判决宣告以后 ，刑罚执行完毕以前 ，被判刑的犯罪分子犯新罪的 ，按照刑法第 71 条的规定 ， 应当对新罪作出判决 ，将前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚 ，根据刑法 第 69 条规定的 原则和方法 ，确定应当执行的刑罚 。在上述情况下 ， 是用前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑 罚进行并罚 ，已经执行的刑期不计算在新

22、判决确定的刑期之内 。 通常将这种数罪并罚计算刑期的 方法称为 “先减后并 ”。14 、简述犯罪集团的特征 。 根据我国刑法第26条第2款的规定，所谓犯罪集团 ，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较 为固定的犯罪组织 。犯罪集团具备如下特征 ： 主体数量的特定性 。犯罪集团的主体数量必须在三人以上 ，二人实施的共同犯罪属于一般共犯 ，不是犯罪集团 。 犯罪目的的明确性 。一般而言 ， 犯罪集团都是为了实施某种犯罪或某几种犯罪而组织起来的， 因而具有明确的犯罪目的。 这种犯罪的目的性 ，可能是通过集团成员之间口头或书面的通谋确定的 ，也可能是通过共同 犯罪活动逐渐形成的 ， 并不要求具有书面的犯罪纲领 。犯罪目的的明确性是区分犯罪集团与基于 低级趣味或封建习俗形成的落后组织的重要标志 。 犯罪活动的有组织性 。犯罪集团内部具有领导与被领导的关系 ，其中有首要分子 ，有骨干分子 ， 还有一般成员 ，首要分 子组织 、领导、指挥其他成员进行集团犯罪活动 。犯罪活动的有组织性是判断一个组织是否构成 犯罪集团的根本