煤矿兼并重组涉及的十个法律问题

1、煤矿兼并重组涉及的十个法律问题作者: 中吕律师事务所 高剑生席卷山西，影响全国的煤矿兼并重组活动正在向纵深发展。作 为一次重大的产业结构调整，无疑涉及到诸多的法律问题。正确认 识并加以解决，是摆在各级政府和重组主体面前的一项重要工作， 同时也是需要我们法律人研究并回答的问题。下面就煤矿兼并重组实践中遇到的十个法律问题，进行简要分 析，以期引起同行的讨论。一、关于采矿权的价值及评估标准。采矿权的价值是当下山西煤矿兼并重组的重要困惑，是影响进 程的瓶颈所在，具体表现在省政府（ 2008）83 号文件规定的采矿权 补偿标准是否反映了采矿权的市场价值，能否作为采矿权的评估标 准。兼并各方认识大相径庭，

2、无法统一。如何看待采矿权已有的评 估标准与省政府“ 83 号文件”的冲突，需要对采矿权的属性、权利 主体、处分权的行使等基础概念作一个简要认识。1、采矿权的属性我国物权法将采矿权定性为用益物权，并明确规定“用益物权 人对他人所有的动产或不动产，依法享有占有、使用和收益的权利 ”。毫无疑问，用益物权具有物权的本质特征，是一种支配和排他 的权利。采矿权人享有占有、使用、收益三项权能，是否意味着采矿权 人不享有处分用益物权的权利？从所有权的结构和性质看，其项下的处分权是指权利人对标的 物进行事实上的处分。采矿权人对其获得的占有、使用、收益权进 行转让与所有权人行使处分权是完全不同的概念，理由是，用益

3、物 权是作为权利人直接支配物的使用价值的物权，权利人可以对物加 以占有、使用、收益从而获得利益，包括使用利益、天然孳息。因 此用益物权虽然是在所有权基础上设定的，但其一经设立就有了独 立的价值；用益物权人也就拥有了独立于所有权人之外的利益。用 益物权本身就是一种独立的财产权利，体现的是财产利益。我国矿产资源法也明确规定，“经依法批准可以将采矿权 转让”。由此看，采矿权是一种可以转让的财产权。2、如何确定采矿权的转让价 既然采矿权是独立于所有权之外的财产权利，“特许 +合同”的 过程，无疑赋予其私权的属性，一旦进入二级市场，其定价权应当 属于采矿权持有人，取决于交易主体双方的意愿，是平等协商的结

4、 果。鉴于交易的公平性考量，交易双方也选择专业的中介评估机构 进行评估作价。特别是在一方或双方为国资企业时，中介评估就成 为必要，但这绝不意味着制定采矿权在二级市场的转让价是由交易 双方之外的第三方享有并行使，也不属于行政许可权的范畴。通过中介评估作价，涉及到作价的标准和标准制定。我们注意 到早在 1999 年国土资源部颁布的探矿权采矿权评估管理暂行办法 ，就对采矿权的评估方法和标准进行了规定， 2008 年又通过矿 业权评估管理办法进一步明确了“可比销售法”和“贴现现金流 量法”等方法和标准。这两种方法最本质的特征就是充分考虑了市 场行情，体现的是市场交易的规则和规律。不难看出，采矿权的转

5、让价是通过市场发现价格机制，由交易双方协商确定的。3、晋办发（ 2008）83号文的性质及地位为配合全省煤炭资源整合工作， 2008年 9 月山西省国土资源厅 制订了关于煤炭企业兼并重组涉及资源采矿权价款处置办法 ， 之后省政府办公厅以晋办发（ 2008）83号文转发。 83 号文最核心的 精神有两条：一是被兼并煤矿在 187 号令实施前缴纳了资源价款的 ，除退还剩余资源量的价款外，按原价款标准的 100%给予经济补偿 ；二是被兼并煤矿在 187 号令实施后缴纳资源价款的，除退还剩余 资源量的价款外，按原价款标准的 50%给予经济补偿。 83 号文由此 成为山西煤矿兼并重组中采矿权作价的法定标

6、准。83 号文具有什么样的法律地位？这是法律人应有的思考。1）从法律效力看， 83 号文只是一个政府部门文件，不属于法 律范畴。尽管省政府办公厅进行了转发，但并未改变其属性。其效 力在国土资源部矿业权评估管理办法之下。2）从财产权属关系看， 83 号文属于资源管理人对用益物权的 处分行为。如前所述，采矿权是用益物权人通过合同关系从资源所 有权人手中取得，已经形成了独立于所有权之外的财产权。物权法 第 123 条规定：“依法取得的采矿权受法律保护”。采矿权人享有 处分的权利。煤矿兼并重组体现的是采矿权二级市场转让的法律关 系，属于市场主体间的平等交易行为，体现的应该是采矿权人的意 志，在不损害资

7、源所有权人利益的情况下，资源管理人不应干预采 矿权的正常流转。也许有人说，国企作为收购主体，收购价高了，就是对资源所 有权的损害。这种说法是不正确的。其问题在于混淆了国企和资源 所有权人的概念。资源国家所有并不等于国企所有。综上分析， 83 号文是一个具有指导性的政府文件，而不应视为 具有强制力的采矿权评估标准，更不应该作为采矿权转让中必须执 行的法定补偿标准。有关采矿权的转让作价，应有的思维和做法还 是回归市场，回归到国务院 14部委（ 2009）157 号文件所要求的“ 煤炭资源价格的确定，要按照国土资源部矿业权评估有关工作的规 定”上来。二、隐名投资人与名义持股人的关系及其股权确认。公司

8、中的隐名投资是指一方实际认购出资，但公司章程、股东 名册或工商登记材料记载的投资人却为他人的现象。也叫隐名股东 或匿名股东。是实际出资人规避法律规定或者隐蔽财产情形的行为 。是在煤矿兼并重组中较为普遍的现象，正确认识和处理隐名投资 关系，是山西煤矿兼并重组依法推进的重要内容。1、要区分合法隐名出资和非法隐名出资1）合法隐名出资，包括代理、行纪、信托等。对此种情况公 司法未禁止，隐名投资行为应该是有效的。当然要考虑以下因素 ：一是否实际出资；二是其他股东是否知道隐名股东的存在，并且 认可其以股东身份行使权利。2）非法隐名出资常见的有，出资款为非法取得，身份限定（如 公务员委托出资）等。根据合同法

9、第 58 条的规定，非法的隐名 出资，应当返还给隐名出资人，但不能超过其原始的出资，超过部 分应当没收，否则就有行为人通过违法合同获利之嫌。2、对合法隐名投资的处理根据公司法，只有在符合法律规定的外观要件即股东名册 、章程、工商登记的情况下，投资者才取得合法的股东资格，因此 隐名投资人不具有合法股东的资格。对涉及隐名股东的资格认定不能一概而论，应具体情况具体分 析，一般原则是，“双重标准，内外有别”1）内部关系主要是解决两种关系：一是隐名股东与显名股东的 关系；二是隐名股东与其他股东的关系（包括与公司的关系） 。对第一种情况，主要看两者之间是否有合法的协议，只要双方 意思表示真实，不违反法律强

10、制性规定，对双方就有约束力。如果约定承担风险，隐名股东主张股息和其他股份财产权益的 ，应该是允许的。如果没有约定承担风险的，也未以股东身份参与管理的，隐名 股东只对显名股东享有债权，不享有股东权益。第二种情况，主要是以其他股东是否明知作为处理依据。如果 有协议且其他股东亦明知，即享有股东权益。2）隐名股东与公司外部第三人的关系。显名股东将名下股份转让、质押，都是合法有效的。有一种例 外即，第三人明知在公司行使股权的是隐名股东，公司关于显名股 东的登记对第三人没有产生任何信赖影响，第三人作出的交易判断 是根据公司的真实情况作出的，第三人只能要求隐名股东承担责任 ，反之就只能由显名股东承担责任，之

11、后由其向隐名股东追偿。三、实际控制人、控股股东、实际控股人的区分。实际控制人是公司法的概念，是指虽不是公司的股东，但通过 投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。我们注 意到，目前被兼并的很多中小煤矿都是处于实际控制人手里。1、实际控制人不是控股股东 控股股东包括两种情况，一是指他在有限责任公司的出资占全 部出资的 50%以上或者股份有限公司股本总额的 50%以上（指绝对控 股）；二是出资额或持有的股份虽然不达 50%，但依其出资额或者 持有的股份所享有的表决权足以对股东会的决议产生重大影响的股 东。而实际控制人是以一种隐蔽的方式控制公司的经营决策。实践中，有人把两者混淆了。在兼并

12、重组中，有些并购主体企 业谈判面对的可能是实际控制人，但不能把他等同于控股股东，因 为最终的并购协议还必须要面对工商登记或合同文件中的股东或出 资人，否则会导致并购无效的法律后果。2、控股股东不等于绝对控股股东 通过一个例子来认识控股股东：一个股东拥有A公司51%勺股权，A公司拥有B公司51%勺股权 ,B公司拥有C公司51%勺股权，C公司拥有D公司51%勺股权。在 这种股权控制结构中，股东控制 D公司51%勺股权，但是A股东对 它勺实质股权比例只有约 6.7%。因此，控股地位并不只是持有绝对 控股比例勺股份才能获得，往往通过控制低于 50%勺股份，控股股 东就可以获得对公司勺实质控制。这就是控

13、股股东。而绝对控股股 东必须是持有 51%以上勺股份。山西煤矿兼并重组要求国企必须控股。有人理解为绝对控股， 有失偏颇。省政府关于并购主体控股勺要求，其用意是强化国企对被兼并 企业勺控制力，以保证国有资产勺保值增值。因此，无需统统理解 成对任何企业都要直接 51%控股。特别是在以集团模式实施勺兼并 重组中，股权设置更应考虑其效率和效果，而非机械地强调绝对控 股。3、对实际控制人在兼并重组中法律地位勺认定。实践中应区分两种情况： 一是，有书面合同，并且以自己勺名义直接投资，也参与实际 经营管理，但未搞登记；二是，以别人名义投资，间接行使决策控制权。对第一种情况，应该认定其出资人勺地位；第二种情况

14、，可按 前面讲勺隐名股东勺处理原则认定和处理。四、集团公司与核心公司的关系处理。集团化经营是山西煤矿兼并重组的一个政策要求。一些县市为 了实现自己整合的目的，成立一个集团公司将下面的煤矿统统装进 去，集团公司与旗下煤矿的财产混同，形成法律误区，影响兼并重 组的依法推进。公司集团亦称企业集团，是由法律上独立的若干企业或公司联 合组成的团体，公司集团中处于主导地位的为母公司或支配公司， 公司集团的成员都属关联公司或从属公司，在实践中，又称集团中 的支配公司或母公司为集团公司。公司集团只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系， 其本身并不成为独立的法人主体，不具有法人地位。实践中，一些地方政府盲

15、目使用集团公司这种组织形式，把集 团公司搞成四不象。将集团化的经营模式引入误区。一种是彼此缺少资本联系的挂靠型集团。甲公司将乙、丙、丁 三家煤矿改制为三家独立的股份制公司，尔后将其挂靠在甲公司的 名下。如前所述，母公司与子公司之间的血脉联系是资本，而且足 以形成对子公司的控制力，否则就不是法律意义上的集团公司。另一种是彼此财产不分的一体型集团。甲、乙、丙、丁四家煤 矿共同出资设立一家戊公司，戊公司再将这些资金分别投入四家公 司。这显然涉及到法律所禁止的虚假出资问题，更失去了兼并重组 的本来意义，也不可能完成最后的工商登记。五、煤矿承包人的法律地位及投资处理。煤炭市场的起起落落和产业政策的反反复

16、复，孕育了山西中小 煤矿大面积承包、租赁的特有历史现象。根据以往乃至现行的法律规定，煤矿是不允许承包经营的，是 按无效合同处理，然而实践中，投资人并没有因为承包经营的非法 性而放弃这种形式。现在的中小煤矿仍然有承包经营的大量历史遗留问题，成为本 次兼并重组的一大难题。目前承包租赁遗留的问题主要有：一是尽管经历了采矿权有偿使用和煤矿股份制改革，但大多数 原乡镇煤矿现经营者，仍然在缴付承包费。这涉及村民利益，该如 何解决？二是目前一些煤矿的实际控制人就是通过承包取得的，基于承 包合同，缴了采矿权价款，但煤矿目前表面上所有权和经营权的证 照仍在村委名下，村委也认可是个人的煤矿，能否直接对承包人实 施

17、并购？第一种情况，产权关系较为清晰，不存在所有权的争议，主要 问题是如何处理村民基于原承包合同所形成的既得利益。分析或评 价是非的起点还应该回到 2005 年山西煤炭资源有偿使用的制度性改 革上。2005年以后山西全面实施的资源整合和资源有偿使用，其中一 个重要目的，就是要清理长期困扰山西的煤矿违法承包现象，解决 煤矿特别是乡镇煤矿采矿权和经营权分离的问题。业经改革和改制 的煤矿，显然不存在继续缴纳承包费的法律基础。从这个意义上说 ，村委是不能继续收取承包费的，但在实践中应区分名为承包费， 实为资源整合中煤矿所有权承接人对原所有权人投资补偿的分期支 付方式，避免一概而论。基于社会稳定和村民利益

18、保护的政治要求 ，一些村委甚至地方政府要求维持承包费的问题，还是应通过平等 协商的方法解决，如果将政府的意志强加于当事人，势必埋下隐患 ，不可取。第二种情况如前所述，承包合同不发生煤矿所有权的有效转移 ，且经营权亦有严重的法律瑕疵，仅仅发生投资的有限返还。在此 情况下，并购对象只能是工商和国土资源管理机关合法登记下的主 体，而非实际控制人，对实际控制人在煤矿的投资应纳入债权债务 进行清理。六、煤矿托管和股权托管在兼并重组中的法律地位。1、煤矿托管是历史的产物，有其特定性 从法律渊源上看与“托管”最相近的概念是“委托管理”，而 委托管理是内涵极不确定，法律风险极大的概念。首先，这种关系 很脆弱，

19、委托人可以随时解除委托合同；其次，是以委托人的名义进行民事交易活动，后果由委托人承担；再次，实践中容易发生借 委托管理之名，与第三人恶意串通损害委托人的利益。后来，鉴于煤矿安全生产的压力，国家安全生产监督总局提出 煤矿生产环节的托管方式。后来就被滥用了，扩大到经营管理范围 ，成了承包者的挡剑牌。在山西临汾的试点办法中都出现了托管，将其作为兼并重组的 一种形式。2、兼并重组中的股权托管缺少法律根据 在煤矿兼并重组中，出现了国有控股股东将股权托给参股股东 的情形，其原因有二：一是大股东不出资，以此作为一种利益平衡 方法；一是忧虑安全，逃避责任。需要正确认识股权托管。目前对股权托管还没有唯一的概念，

20、一般理解包含两个意思， 一是非上市的股份有限公司将股东名册委托股权托管机构管理的民 事行为，也是为降低公司管理股东名册的运营成本而提供的一种社 会化服务；其本质在于弥补非上市股份有限公司股东名册的管理缺 位，由客观公正的第三方为非上市公司提供具有公示力和公信力的 股东名册记载，为股东提供所持股权的有效权属证明。其法律依据 是国家发改委 1993 年定向募集股份有限公司持股管理的规定 ； 二是公司的股东将股权委托给受托人行使，受托人根据委托合同的 授权范围行使股权。我国公司法规定，股东可以委托代理人出 席股东大会，代理人在授权范围内行使表决权。这是法律对于投票 权委托的明确规定，至于股权中的财产

21、性权利（如资产收益权）是 否能以托管的方式由他人行使，存在法律空白。公司法尽管没有限制股东间的相互代理，但从此次资源整合的 目的及股权的性质和内容看，包含了财产性权利的股权托管，特别 是国有大股东将股权托管给自然人或民企股东的作法，是不利于国 有股表决权和收益权充分行使的，也不利于国有财产保值增值。七、资产收购与股权收购的区别及适用条件。目前进行的煤矿兼并重组中，主要方式是资产收购与股权收购 ，两者的适用条件不同，结果不同。一）资产收购和股权收购的区别1、两者的主体和客体不同。资产收购的主体是收购公司和被收 购公司（目标公司），收购指向的目标是公司的资产；股权收购的 主体是收购公司和被收购公司

22、的股东。2、两者负债风险存在差异。股权收购后，收购方成为被收购公 司的股东，收购方仅在出资范围内承担责任，被收购公司的原有债 务仍由被收购公司承担。由于被收购公司的债务在收购时往往难以 预料，因此，股权收购存在一定的负债风险。而在资产收购中，资 产的债权债务状况比较清晰，是不是设定了他项权利，如抵押等， 可以通过查阅相关证照得知。因此收购公司只要关注资产本身的债 权债务情况就基本可以控制收购风险。3、两者还存在税收方面的差异。在股权收购中，纳税义务人是 收购公司和被收购公司的股东，与被收购公司无关。除了印花税， 被收购公司的股东可能因股权转让所得缴纳所得税。资产收购中， 纳税义务人是收购公司和

23、被收购公司，与两家公司的股东无关。4、就第三方权益影响方面，两者也存在差异。股权收购中，影 响最大的是被收购公司的其他股东。根据公司法 ，对于股权转 让必须有过半数的股东同意并且其他股东有优先受让权。股权收购 可能会受制于被收购公司的股东。资产收购中，影响最大的是对该 资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、商标权人、租赁权 人。对于这些财产的转让，必须得到相关权利人的同意，或者必须 履行对相关权利人的义务。此外，在股权收购和资产收购中，都有 可能因被收购公司或被收购公司的股东的债权人认为转让价款大大 低于公允价格，而依据合同法规定的撤销权，主张转让合同无 效，导致收购失败。因此，债权人的同

24、意对公司收购行为非常重要。（二）适用资产收购的条件收购方适用的条件主要有：有充足的支付收购对价的能力；有满足被收购煤矿安全生产的 管理人员、技术力量；对目标公司的负债情况无法确定；被收购煤 矿无可以利用的具有市场影响力的商标等无形资产以及其他依附于 企业的可利用的资源；被收购方有整体转让资产的要求；已全额缴 纳采矿权价款且采矿权为被收购方持有。被收购煤矿有较为和谐的 投资环境或者叫生产经营环境。被收购方适用的条件主要有： 产能和储量较小，有被关闭的潜在风险，相邻又无可整合的资 源；收购方能够支付较为公允的收购对价，包括采矿权价款；已有 新的投资方向。（三）适用股权转让的条件 一是交易双方在资金

25、管理、技术上有互补性； 二是股权出让方的债权债务清晰，不会形成潜在的债务风险； 三是煤矿基础条件较好，包括股权结构和法人治理结构； 四是被收购煤矿为单独保留矿。资产收购与股权收购是性质不同的两种操作模式，切合实际的 选择就是正确的选择。八、未缴纳资源价款的采矿权能否列入被兼并企业的财产。 因为采矿权人支付了对价，签了采矿权出让合同并经行政许可，采矿权才成为企业无形财产。这是采矿权列入被收购资产的逻辑 顺序。但山西采用的作法是核定储量后，分期缴纳采矿权价款，而目 前大部分煤矿只是缴了一期价款。目前的情况有四种： 一是已核定了价款但尚未缴清的资源量； 二是首期资源量以外尚未制定价款征收标准和核定价款的剩余 资源量；三是在 2005 年 2007年资源整合和有偿使用中已批准或增 层所涉及的新增资源量；四是，兼并重组中进行扩层或增层的新增资源量。 对第一种情况，应该作为被兼并企业的财产，未缴纳价款是采 矿权人对国家的负债，不影响其特权享有。对第二种情况，不能列为被兼并企业的财产，理由：一是没有 价款标准；二是省国土厅（ 2008）83 号文规定，由兼并后的企业缴 纳。对第三种情况应列入被兼并企业财产，理由：一是因为已经核 定了价款，只是